走私犯罪既未遂形态认定研究

目 次

一、我国走私案件未遂判决的现状

二、从法益侵害的本质探索走私犯罪的既未遂标准

三、走私犯罪既未遂形态的具体认定

四、结语

有数据表明，自2015年起，在每年公安的刑事立案数量中走私犯罪呈现明显上升趋势，如2017年立案数甚至超过2015年的40%。同时，随着法学研究的精细化，在审理走私案件时，一些理论争议如既未遂的区分标准等问题越来越突出。尽管2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署曾出台《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：2002年《意见》），2014年两高也发布了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：2014年《解释》），对走私犯罪既未遂的问题作了部分规定，但囿于走私案件类型的复杂性，司法实践中对各类走私行为既未遂认定存在明显的地区差异和时间差别。因此，有必要对近年来我国走私犯罪的裁判情况进行梳理，总结审判规律，发掘裁量矛盾，依据刑法理论，提出一套相对科学、完善的走私犯罪既未遂形态的界定标准。

一、我国走私案件未遂判决的现状

截至2021年5月24日，笔者以“走私”“犯罪未遂”为条件检索裁判文书网，得出裁判文书共计5968篇（最早的为2008年），占全部走私类裁判文书（244813）的2.44%。

但是，其中绝大部分案由为“走私、贩卖、运输、制造毒品”，而这一类犯罪（选择性罪名）实践中又以贩卖毒品罪为主，即裁判文书网中绝大部分“走私未遂”的判决实际为贩卖毒品未遂的判决。剔除此类及其他类似无效判决后，筛选出全部“辩护意见认为属于走私未遂”的判决共229份，整理其中法院判决未遂的情况，以分析司法机关在走私犯罪未遂方面的认定标准，具体如下。

　（一）走私未遂裁判的总体情况

在全部229份裁判文书样本中，走私毒品类犯罪为81起，占比35.4%；走私普通货物、物品犯罪为47起，占比20.5%；走私珍贵动物、珍贵动物制品犯罪为32起，占比14.0%；走私废物犯罪为23起，占比10.0%；走私国家禁止进出口的货物、物品犯罪为22起，占比9.6%；走私贵重金属犯罪为13起，占比5.7%；走私武器、弹药犯罪为9起，占比4.0%；走私淫秽物品犯罪为2起，占比0.9%（见图1）。

图1　涉走私未遂判决中的各罪占比

最终，各地法院认定为走私既遂的为142起，认定为走私未遂的为87起，未遂的认定率为38.0%。其中，由于走私淫秽物品罪的样本量过小，故其50%的未遂认定率参考意义不大。除此以外，其他各走私类型中未遂认定率最高的为走私普通货物罪（44.7%，21/47），此后未遂认定率从高到低分别是走私毒品罪（44.4%，36/81）、走私国家禁止进出口的货物、物品罪（40.9%，9/22）、走私珍贵动物、动物制品罪（31.3%，10/32）、走私废物罪（30.4%，7/23）、走私贵重金属罪（15.4%，2/13）、走私武器、弹药罪（11.1%，1/9）（见图2）。

图 2　不同走私罪名的未遂认定情况

从裁判时间上看，目前上网文书中第一例走私未遂的案件为2009年的“徐克走私、贩卖、运输、制造毒品案。”此后至2013年间未遂认定均较少。随着2014年“两高”和海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的出台，走私犯罪既未遂的认定有了较为明晰的标准，此后的一年（2015年）走私未遂判决开始显著增加，但在2016年又回归稳定。随着近年来刑法谦抑精神的认同和刑罚适用轻缓化趋势的再提倡，我国司法机关对犯罪未遂的认定也更加积极，作为经济犯罪的走私未遂的认定数量也从2018年开始迎来高峰（见图3）。

图3　不同年份的走私未遂判决数量

从走私的行为类型上看，87起走私未遂的案件全部由通关走私、绕关走私和间接走私三种形式构成。即行为人主要采取的是伪报、藏匿、蒙混和闯关，或使用私人船舶、车辆等绕过海关设关地，或直接向走私人非法收购国家禁止进口物品这三种行为方式。其中，通关走私数量最多，为51起，占比58.6%；其次为绕关走私，为31起，占比35.6%；间接走私仅5起，占比5.8%。值得一提的是，这三种走私行为类型又分别是由不同的罪名构成。例如，51起通关走私未遂中，有29起均为走私毒品案件；31起绕关走私未遂中，有近半数（15起）均为走私普通货物、物品案件；5起间接走私未遂中，绝大部分（4起）属于走私珍贵动物制品案件。这主要是因为，毒品体积较小，容易藏匿于体内或其他物品之中以逃避海关查验，故行为人较多选取通关的方式。而普通货物、物品通常为服装、原材料、冷冻食品或其他大宗货物，体积较大、数量较多，故行为人更青睐绕关走私的方式。最后，象牙、犀牛角、虎皮等珍贵动物制品的需求者一般为具有一定经济实力或特殊癖好的企业管理者，他们自己不会参与走私，而是向其他走私人直接购买此类动物制品，从而成为了间接走私的主体（见表1）。

表1　不同走私形式未遂判决中的罪名差异

　（二）法院认定走私未遂的主要原因

我国《刑法》第23条第一款明确规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”但具体到司法实践中，如何统一认定既未遂形态始终是个难题。

就走私犯罪而言，2014年《解释》曾对走私犯罪既未遂问题作出规定，但其是从“负面清单”即哪几种情况为既遂的角度来尝试划分既未遂的界限，如2014年《解释》第23条规定：“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。”换言之，如果未在海关监管现场查获、虚假申报行为未实施完毕、减免税货物核销行为未实施完毕的，就应当以走私未遂论处。但从司法裁判的现状来看，各地法院对走私犯罪未遂的认定标准并不统一，甚至相互矛盾，大体可涵盖以下几类。

一是以藏匿等手段入境，接受海关检验时被当场查获，主要发生在各类通关走私案件中。二是在走私过程中交通工具出现故障导致出入境失败，主要发生在各类绕关走私案件中。三是在走私物分批入境时，后续部分货物尚未入境，主要发生在各类通关走私案件中。四是走私物尚未进（出）入我国国境时即被缉私人员（或他国海警）查获，主要发生在各类绕关走私案件中。五是以邮寄等形式走私时，包裹在邮寄途中丢失或被快递人员发现，主要发生在以毒品为对象的通关走私案件中。六是在向其他走私人购买走私物时，因其他走私人被抓获而未购买成功，主要发生在以象牙、犀牛角等珍贵动物制品为对象的间接走私案件中。七是在走私出境前装载货物或仓储时被警方查获，主要发生在各类绕关走私案件中。八是在入境申报时，部分走私物还未进行申报并未入境，主要发生在各类通关走私案件中。这些案件在适用上述解释时，亟待统一适用标准。

（三）走私犯罪未遂判决的具体矛盾与认定难点

首先，走私物在海关监管现场被查获的，认定未遂与既遂结果不一。尽管2014年《解释》明确规定在海关监管现场被查获的应当认定为犯罪既遂，但2014年后仍有部分判决无视该司法解释的存在，仅根据我国《刑法》第23条，认为被海关查获属于“意志以外的原因未得逞”，从而认定为未遂。例如，在前述许荣国走私珍贵动物制品案中，法院认为，许荣国已经着手实行销售珍贵动物制品的行为，由于意志以外的原因而未得逞（海关现场查获——笔者注，结合判决书前文得出），根据我国《刑法》第23条，应认定为犯罪未遂。另有大部分判决援引了2014年《解释》，将该类行为认定为既遂。如在刘晓昀走私珍贵动物制品案中，法院指出，依据《解释》第23条第1项之规定，“实施走私犯罪，在海关监管现场被查获的，应认定为犯罪既遂；本案被告人刘晓昀2018年3月11日走私的鲸牙被海关现场查获，应认定为犯罪既遂。”

其次，在以虚假申报为形式的走私行为中，申报行为完成后被海关查获的，认定既遂与未遂也不一致。根据2014年《解释》，申报行为实施完毕的应当认定为既遂。换言之，只有未进行申报或申报行为未完成的才构成未遂。例如，在颜海晓走私废物案中，颜海晓得知前两批货物被海关查获后，其第三批货物到达南沙港码头进入海关监管区但未申报进口，法院即认为“颜海晓因意志以外的原因未能将第三批货物申报入境，是犯罪未遂”。但在文一东走私废物案中，文一东以伪报品名的方式走私进口牛皮边角料，准备了核销单等所有报关材料，并向威海海关进行了申报进境，后在检验过程中被查获，法院仍将文一东的走私行为认定为走私未遂。

再次，在间接走私中，走私物入境后被海关查获的，购买者既未遂的认定不一致。这类案件中，由于其他上游走私人已经携带走私物入境，故其被查获后显然应认定为既遂。但是，购买者并未实际接收到走私物，其应认定既遂还是未遂存在争议。如在陈泽斌走私珍贵动物、珍贵动物制品案中，陈泽斌通过微信向他人订购从越南走私入境的象牙制品，他人通过快递发货给陈泽斌途中被查获，法院仍将陈泽斌认定为犯罪既遂。相反，在李道宇走私珍贵动物、珍贵动物制品案中，针对同样的行为，法院则认为“李道宇案发当天携带赃款准备向走私分子直接购买走私的象牙，其行为应按走私论，构成走私珍贵动物制品罪。因自己意志以外的原因而未得逞（卖家被抓获——笔者注），属于犯罪未遂。”

此外，在走私共同犯罪中，共犯的既未遂认定存在差异。我国《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”在共同走私中，对于部分共犯的停止形态问题是否会直接影响其他共犯，实践中做法不一。根据理论通说，当具体实施走私行为者犯罪既遂时，其他共犯一般也应认定既遂；当具体实施走私行为者犯罪未遂时，其他共犯一般也以未遂论处。但是实践中，具体实施走私行为的犯罪人被查获后认定既遂，其他负责联络、资金管理的共犯认定未遂的案例也不在少数。

出现这些矛盾和问题的原因，表面上看是对法律规范和司法解释本身存在认识偏差，而实际上则要归咎于既未遂的判断在法理上缺乏一个统一的标准，加上走私犯罪的复杂多样性，其既未遂的认定争议更大，亟待提出一套科学、实用的理论标准，以指导司法实践。

二、从法益侵害的本质探索走私犯罪的既未遂标准

犯罪的本质是侵害法益（或对法益产生危险），而犯罪的本质也应该贯彻于犯罪认定的整个过程之中。作为犯罪过程中的停止形态，既未遂的判断，也应回归到对犯罪本质特征的考察中来。

（一）法益侵害与犯罪既未遂的关系

法益这一概念起源于比恩鲍姆（Birnbaum）的财（益）侵害说。比恩鲍姆认为，抽象的权利本身不可能受到侵害或减损，受到侵害的只能是权利的内容或者说对象或客体，即“法律上归属于我们的财（益）”。犯罪行为正是因为侵犯了他人的“财（益）”而应当受到相应的刑事处罚。后来，法益在德国经历了形式法益说和实质法益说的嬗变，形式法益说以宾丁（Binding）为代表，其认为法益的定义全部基于刑法本身而来，法益是刑法行为规范被遵守的一种状态。实质法益说以李斯特（Liszt）为代表，其认为法益实质上是国家共同体的生活条件以及生活在其中的个人的生活条件，不是法秩序产生法益，而是生活产生利益。即法益并不是源于刑法，而是源于刑法之外。后来法益说经由日本学者的改造传入我国。我国传统刑法是基于“社会危害性”这一核心概念来把握犯罪的本质特征。20世纪90年代，经杨春洗、张明楷等学者研究，法益的概念逐步纳入犯罪构成要件的解释论中。在此基础上，有学者认为，犯罪既遂同未遂在宏观上的根本区别在于行为在人们的经验层面上足以引发的“客观实害”是否出现。简言之，犯罪的本质为侵犯合法权益，刑法的目的则是保护合法权益。因此，犯罪既遂理应以“犯罪行为给刑法所保护的合法权益造成实害”为根本标准。所以，“从与法益的关系来看，区分未遂与既遂的基本标准应当是，行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果。”这可以称为“法益侵害结果说”。

不过，也有学者反对将法益的概念引入既未遂的判断中。“首先，法益侵害主要解决的是定罪问题，没有法益侵害的行为不论是立法上还是司法上均不宜纳入刑事打击的范围。其次，将法益侵害作为既未遂的认定标准，对于判断是否着手实施犯罪行为具有一定意义，但对于犯罪实行完毕的认定没有任何意义。一定程度上，任何犯罪行为的着手实施都将对法益构成威胁，而不论该行为是否实施完毕。再次，赋予法益侵害的既未遂认定意义，必将导致法益侵害理解的扩大化和抽象化，对于不要求犯罪结果的行为犯，将抽象的法益侵害作为既未遂认定标准，也不具有实践可操作性。”

笔者认为，从法益侵害的视角来研究既未遂问题是值得肯定的。但需要强调的是：其一，法益侵害是犯罪的本质特征，只要行为构成犯罪就必然存在法益侵害，故是否存在法益侵害解决的只是罪与非罪问题。即便存在法益侵害，也并不必然意味着犯罪已然既遂。由于刑法的规定以既遂犯为模式，一般案例实践中处理的大都是既遂犯，所以就习惯性地认为侵犯了法益，构成了犯罪，也就既遂了。但现在要研究的却是既未遂的区分问题，未遂犯无疑也是侵害法益的，只是二者侵害法益的性质或者程度有所不同。不能把对构成要件的判断与既未遂的判断相混淆。其二，如果仅将是否存在法益侵害结果作为既未遂的标准并不科学。按照“法益侵害结果说”的观点，犯罪行为造成法益侵害结果的属于既遂，反之属于未遂。但这只是针对那些能够判断将结果作为既遂标志的犯罪（即结果犯）而言，而大多数犯罪是否存在这样的结果，或者这个结果的评价标准是什么，本身存在很大争议。对于那些只是实施一定危害行为，难以区分是行为实施到某个阶段了，还是发生了某种犯罪结果的犯罪（如行为犯），更无法寻找这个法益侵害的“结果”。同时，法益侵害结果说与传统既遂理论中的“结果说”并无本质差异，只是将结果进一步聚焦在了“法益侵害结果”。

所以，我们承认法益侵害在犯罪既未遂认定中的重要性，但判断的重心不在“有无”侵害，而应在侵害的性质或者程度上，既遂犯侵害法益的程度可能是某种危害结果的发生，也可能不必等到发生实害结果。是否存在法益侵害只是既未遂判断的前提而非归宿，只有存在法益侵害即可能构成犯罪时才存在既未遂判断的问题。对于大多数故意犯罪而言，随着实行行为的向前推进，法益遭受侵害的程度会越来越严重，未遂犯较既遂犯的法益侵害程度低，但较无罪或预备犯的法益侵害程度要高。而究竟将既未遂的临界点确定在什么地方，不仅取决于被侵犯法益的性质，更取决于该犯罪停止形态的常见形式，还与民众的基本认知有关。例如，法益越重要，既遂认定会越靠前；既遂犯常常是该犯罪常见的典型形态，某种犯罪很少呈现出来的表现形式不能作为既遂的标准，如杀人罪以致人死亡为既遂标准，但放火罪显然不能认为烧光了财产才是既遂。

而当具体犯罪侵犯多种法益时，则要考察主要法益遭受侵害的性质和程度，以认定是既遂还是未遂。以抢劫罪为例，抢劫罪侵犯财产权益和人身权益，一般抢劫罪以侵犯财产法益为主，未劫取财物为未遂，但当致人轻伤以上时，根据2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，即使未劫得财物，也构成既遂。因为在抢劫致人轻伤或者重伤、死亡的情况下，其侵犯的主要法益是人身法益而非财产法益。对主要法益的判断，取决于行为对象、犯罪目的、实际危害等因素，下文将结合走私犯罪做进一步探讨。

（二）走私犯罪侵犯的法益与着手的认定

走私犯罪属于大类罪名，刑法分则根据走私犯罪的对象划分出十个具体的走私罪名。对于类罪侵犯的法益，传统刑法理论称之为“同类客体”，对类罪之下的个罪的法益，则称为“直接客体”。但对同类客体与直接客体的关系鲜有论证，比如说，我国刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第五章侵犯财产罪的同类客体与各章项下具体个罪的直接客体似乎并无差异，然而，第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪项下的具体罪名的直接客体与这两大类罪的同类客体则可能不同。比如，生产、销售、提供假药罪，不仅侵犯市场经济秩序，也危害人民群众的身体健康权益；集资诈骗罪不仅侵犯市场经济秩序（金融秩序），还侵犯他人的财产权益；寻衅滋事罪不仅侵犯社会管理秩序，还危害他人身体健康或财产权益，等等。走私类犯罪同样存在这样的问题。

自从走私类犯罪被分为十个不同的走私罪名之后，对于它们侵犯同类法益的研究甚少，研究者着重关注的是个罪的客体或者对象。不同走私个罪的直接客体有的是单一客体，有的是复杂客体。如有观点认为，走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私文物罪以及走私贵重金属罪属于单一客体，侵犯的是国家对外贸易管制制度或者进出口管理制度。而其他如走私假币罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私淫秽物品罪，走私普通货物、物品罪等六个罪名，侵犯的是复杂客体，除了国家对外贸易管制制度或者进出口管理制度外，还有国家货币管理制度、野生动物保护制度、海关监管秩序、社会管理秩序、环境保护制度，以及税收制度等。从这些个罪的客体来看，其侵犯的法益，可以分为两类，一类是共同侵犯的同类法益，即国家外贸管制制度或者进出口管理制度，另一类是由犯罪对象决定的特殊法益，这种特殊法益可以称为该罪的间接性法益。而同类法益则是我国学界的主流观点，尽管表述不同，但本质上并无太大差异。如有学者认为，走私犯罪侵犯的是国家的外贸管理制度。有学者认为是国家的海关监管制度。此外，还有学者表述为国家进出口贸易制度、国家税收制度等。笔者认为，走私犯罪的主要客体或者法益是国家外贸管制和海关监管制度，外贸管制和海关监管是不可分割的整体，前者反映的是国家对货物进出口的法律规制，后者是对前者的查验执行。正是基于犯罪对象和法益的紧密联系，不同的走私对象反映出法益侵害的特殊性。如对于应税货物，我国采取的管理方式是缴纳关税和代征税的制度，只要缴纳了关税和代征税，行为人就可自由进出境，因此走私应税货物侵犯的法益主要为我国的税收制度。而对于某些限制进出口的货物，我国采取的管理方式是采用配额管理和许可证管理，即对某种货物、物品的进出口配置相应的额度予以进出口和发放许可证予以进出口两种方式，因此走私这类限制进出口货物侵犯的法益主要为我国的外贸管理制度。而对于禁止进出口（包括只禁止出口）的货物，我国完全禁止申报，不得进口与出口，此时走私行为侵犯的主要为我国的海关监管制度。但不同走私犯罪针对的对象不同，同时还会侵犯其他法益，即使这种侵犯具有间接性，但这仍然是刑法应当保护的利益，如环境资源法益、国家税收法益等。而衡量社会危害性，主要依据侵犯的主要法益进行判断，间接性法益起次要的辅助作用。同样地，走私犯罪的既未遂也要依据侵害主要法益的程度进行判断。

厘清了走私犯罪侵犯的法益及其差异，随之而来的则是如何判断走私行为的着手，因为只有着手了，才可能产生既未遂。

着手是实行行为的起点，而何为着手，理论界同样存在争议。目前，关于着手及其认定，主要存在主观说、客观说、折中说等观点。其中，客观说内部又分为形式客观说和实质客观说，而实质客观说又可再细分为行为说和结果说等。具体而言，主观说认为，犯罪是行为人危险性格的外化，因此当行为人犯意彰显时即为着手。形式的客观说认为，当行为人开始实施刑法分则所规定的犯罪构成客观要件的行为时即为着手。形式的客观说是我国的通说。实质客观说中的行为说认为，当行为人开始实施具有现实危险性的行为时是着手，而结果说认为，只有当行为发生了作为未遂犯的结果（或至少为紧迫危险）时才是着手。折中说认为，当行为人以表现于外的客观行为明确显示其犯罪意图，并以明显显示其犯罪危险性的方式实施刑法规定的犯罪构成要件行为时为着手。

其实，上述观点适用于大部分案件所得结论一般大同小异。只不过在具体的认定过程中，主观说与折中说中的“犯罪意图”如何把握可能是难点。形式客观说中什么才是“符合刑法分则规定的犯罪构成行为”仍有待明晰；实质客观说中的行为说和结果说对着手的认定似乎又一个过早一个过迟。同时，在隔地犯、复杂行为犯等领域，上述观点也可能得出不同的结论。例如，在邮寄毒物等形式的隔地犯中，根据不同的着手认定标准可能会得出寄送主义（即当行为人交付邮寄物之时就已着手）、到达主义（即当被害人收到邮寄物之时为着手）、被利用主义（即只有当被害人开始使用或服用毒物之时才可认定为着手）等不同的结论。又如，在以保险诈骗罪为代表的复杂行为犯中，实质客观说中的结果说认为只有当行为人向保险公司索赔时，才能认为保险秩序和保险公司的财产受侵害的危险性达到了紧迫程度，此时才构成着手；而形式客观说、行为说、折中说等其他学说则认为当行为人故意造成保险事故时就已经着手。二者的争议还是非常明显的。

笔者认为，着手作为未遂犯处罚的时间起点，意味着自此产生了侵害法益的现实危险。这种现实危险既不能离犯罪的实害结果或者危害行为的最后阶段太近，也不能太远，甚至无以到达。在此，笔者在某种程度上赞同“只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手”的观点，但并不同意评价是否得逞的“侵害结果发生说”。因此，着手的认定应当秉持“侵害的现实危险说”。具体而言，当法益没有受到侵害的危险时不是着手。例如，购买意图走私的珍贵动物制品，尚未对法益产生侵害危险，此时只是犯罪预备，而非着手。同时，法益还要濒临侵害的现实危险，是比较接近的危险。譬如，随身携带贵重金属出门开车去机场，此时法益虽然受到侵害，但尚未发生现实的危险，不宜认定为着手走私。但一旦到达机场海关监管区域，就是犯罪的着手。对于走私进口的既遂，日本的判例一直采取“上岸说”，对打算通过扔入海中然后回收这种方式走私进口兴奋剂的案件，日本判例就否定存在实行着手。

尽管不同的走私方式也会在实行的手段上体现出一定差异，但总体上，认定着手应当秉持的原则是，当主要法益有遭受侵害的现实危险时，才属于犯罪的着手。例如，在通关走私中，当行为人收购走私物、购买机票、租赁集装箱时，我国的外贸制度、海关监管秩序等法益尚未受到现实的侵害危险，此时只是犯罪预备。而当行为人携带走私物登机或集装箱起运时，走私行为开始直接指向我国外贸管制和海关监管制度，法益受到了现实危险，此时就是犯罪着手。又如，行为人采取邮寄走私的，收购走私物、在家打包等行为仍属犯罪预备，只有当行为人寄出走私物时，我国外贸制度、海关监管秩序等法益才会受到现实侵害，此时才有着手和未遂认定的空间。如在张智勇、李庆走私珍贵动物制品案中，李庆按照张智勇的吩咐，将狮子头骨打包后从广西省东兴市某快递站点寄出，快递在经过广西省临沧市某分拣站时，被工作人员查验出狮子头骨并报警，后法院认定张智勇、李庆已经将走私物打包好寄出，属于“已经着手实行犯罪”。

三、走私犯罪既未遂形态的具体认定

总的说来，当走私行为侵犯主要法益，并产生紧迫的危险时，就是犯罪既遂，而紧迫的危险可能出现在走私行为实行中的某个节点，无须走私行为全部实施完毕，更无需发生某个特定的结果。实践中走私犯罪往往存在一个较长的时间过程，在确定了主要法益和着手之后，判断既未遂时，关注点还是要回到行为本身。走私行为往往有一个将走私对象运（带）进（出）海关的过程，全部行为实行完毕当然是既遂，中途被抓因而未完成全部行为未必就是未遂，但也并非只要在着手实行后被查获的就是既遂。对于经济犯罪没有必要设置这么严苛的“超前”既遂标准，而让未遂几乎没有余地。走私行为必须要以国家外贸管制和海关监管制度已遭受紧迫的危险为犯罪完成的标志。另一方面，在不同的走私形式中，法益侵害程度的判断也不尽相同。走私行为一般可区分为通关走私、后续走私、间接走私和绕关走私四种。现根据不同走私行为，分析其既未遂形态的判断。

（一）通关走私

通关走私主要以藏匿、瞒报、伪报和闯关等为形式。在通关走私中，当行为人采取藏匿、瞒报手段企图躲避海关检查时，其犯罪行为就已经着手。例如，行为人将禁止或限制携运的物品隐藏在某一允许进出境物件的部位之中，随该物件一起进出境。实践中，象牙、虎皮等珍贵动物制品一般藏匿于行李箱夹层中，而体内藏匿则更多发生在毒品走私等案件中。此时，需要根据其行为停止的节点判断法益受侵害程度。如果行为人已经入境，在海关监管区接受检验时被查获，那么其行为就已经对刑法设立走私罪保护的法益产生了紧迫危险。在此意义上，上述许荣国走私珍贵动物制品案、姜院华走私珍贵动物制品案的未遂认定有待商榷，而其他大部分此类案件的既遂认定值得肯定。同样地，在段某某走私毒品案中，被告人段某某于2015年11月1日到缅甸国邦康收取钱款，后在当地某男子处购买了3包毒品卡苦（共计38克）准备带到中国孟连县。当晚20时许，被告人段某某将买来的2包毒品卡苦藏匿于自己衣物内，却在入境前被边检执勤民警查获。虽然段某某并未实际将毒品带入我国境内，但法院认定段某某走私毒品既遂。

当行为人采取隐瞒货品真实性而向海关作虚假申报时，仍要将判断的重心放在虚假申报行为本身，而非所谓的“偷逃应缴税款数额”上。这是因为，走私行为人自入境后，会分别经历入境、海关申报、接受检查、征税和放行等多个环节。在行为人向海关申报以前，其始终占据主动，既可以选择申报，也可以选择不申报；可以选择真实申报，也可以做虚假申报。而一旦行为人申报完毕，在后面的接受检查、征税和放行三个环节中，行为人缺乏任何主导力，其不可能左右海关是否查验到走私物、是否对其征税和放行。但行为人是否真实申报，则完全由其自己决定。所以，在伪报类走私中，我们应当仅考察行为人的申报行为及其真实性。当行为人完成虚假申报时，就已对外贸监管制度和海关监管秩序实施了实际侵害，应当认定为走私既遂，这也是2014年《解释》第23条第2项的法理依据。相反，如果行为人在数批走私物中，仅对部分批次货品进行了虚假申报，部分货品真实申报或未申报的，那么对未申报的货品则应认定为未遂。例如，在王某某走私普通货物、物品案中，王某某与王志强、洪清固商议，将一批化妆品、电脑配件、红参等伪装成王某某正常申报进口的塑料颗粒走私入境。在走私物入境后还未来得及申报时，洪清固因涉嫌其他走私行为被抓获，故而王某某未对该批走私物进行申报，后法院认定为走私未遂。

而当行为人采取邮寄等形式进行走私时，走私行为包括“寄”和“收”两个环节，且“寄”和“收”之间一般存在较长的时间间隔。例如，“刷单”是最常见的跨境电商邮寄走私形式，行为人通过搭建虚假跨境电商平台，利用互联网技术购买或获取网络用户的身份信息，以此为基础制作虚假订单，生成虚假快递单和支付单，进而伪装成其他物品或享受税收优惠的物品进行邮寄。此时，不能简单地认为行为人（或域外卖家）寄出走私物时犯罪行为就已结束，而至少应当以走私物进（出）国境时为标准。当走私物刚被寄出时，其虽然对我国的外贸监管制度产生了威胁，但因为运输的长期性，这种威胁并不紧迫。邮寄物在运输途中，行为人仍可以修改地址或申请退回，即存在犯罪停止的可能。因此，在邮寄的走私物尚未进出国境即被查获的，宜认定为走私未遂。只有当走私物已经进入我国境内（监管现场）的，应认定为既遂。因此，2000年最高人民法院研究室在《关于对海关监管现场查获的走私犯罪案件认定既遂、未遂问题的函》中提到，“行为人采取在境内邮寄货物、物品方式进行走私的，只要行为人在邮政部门办理完毕邮寄手续的”，均应认定为走私既遂，笔者认为这是值得商榷的。在前文蔡开走私毒品案中，被告人蔡开在加拿大某网站联系卖家购买了400克大麻，卖家将大麻藏匿在鱼油胶囊瓶中通过快递的方式邮寄至蔡开提供的国内收货地址。该包裹由加拿大快递门店揽收，经加拿大多伦多机场空运至中国内蒙古呼和浩特入境，最后发往湖南长沙，并于2019年9月6日到达蔡开所在小区的菜鸟驿站中。后蔡开妻子刘某在取件时被公安抓获，当地法院认定蔡开系犯罪未遂。根据法益侵害程度论，笔者认为蔡开应认定为走私毒品既遂。

（二）绕关走私

所谓绕关走私，即未经国务院或其授权机关批准，从未设立海关的地点或者故意不经海关而运输、携带国家限制、禁止进出境的货物、物品，以及应当依法缴纳税款的货物、物品进出境的行为。在通关走私中，行为人入境后就像是“流水线上的产品”，其必定要经历申报、接受检查、征税（如有）、放行等环节。如前所述，在这条“流水线”后端，行为人缺乏自主选择权，所以对行为停止的节点需要仔细辨认。但在绕关走私中，行为人入境的地点、时间和方式均有较大自主选择权。当走私行为着手后，只要行为人还未携带走私物进出国边境，就不可直接断定行为人“马上就要进出国边境”，进而预判性地认为法益已经遭受到紧迫的危险。所以，在绕关走私中，当行为人尚未进出国边境时即被查获的，应当认定为走私未遂。

以国境为例，如果携带走私物的行为人尚未出（入）我国陆地边界即被查获的，应当认定为走私未遂。例如，在李明相走私国家禁止进出口的货物、物品一案中，李明相安排马海月（另案处理）等面包车司机去低价收购猪脚等冻品准备走私至境外出售，自己驾驶货车到凭祥市公路局养护站旁边的一个停车场内等待过驳。2018年10月31日晚，所有冻品被过驳至李明相货车内。当李明相驾驶货车准备驶离时，被公安机关依法查获，后法院认定李明相属犯罪未遂。

而在以海运为手段的绕关走私中，则出现了水路边界的内海说、领海说、毗连区说、专属经济区等不同观点。笔者主张应当以进出领海为既遂的标准。这是因为，在领海内，沿海国不仅享有主权管辖，还有权行使司法管辖。至于领海的范围，根据1982年《联合国海洋法公约》，“每一个国家有权确定其领海的宽度，直至从按照本公约确定的基线量起不超过12海里的界限为止。”我国也应当以12海里为基准。当携带走私物的行为人驾驶船舶驶入（出）我国领海被查获的，应当认定为走私既遂。而对于犯罪未遂，则不应将标准放得过宽，在专属经济区（176海里）甚至公海行驶时，不能简单推定我国海关监管秩序等法益已经受到威胁，只有当船舶至少驶入我国毗连区（24海里）时才存在未遂的空间。这是因为，虽然毗连区没有独立的法律地位，但沿海国可在毗连区行使一定的管制权，即《联合国海洋法公约》第33条规定的“沿海国在毗连区行使下列管制：防止在其领土或领海内违犯其海关、财政、移民或卫生法律和规章；惩治在其领土或领海内违犯上述法律和规定的行为。”

有观点认为，在绕关走私中还存在空运绕关的形式。其以严光仁走私普通货物案为例，认为这就是典型的空运绕关。2014年11月至2015年6月，被告人严光仁多次从日本国内商店或日本免税店购买香烟后，乘坐飞机抵达上海浦东国际机场，在该机场的日上免税店购买香烟，然后走无申报通道携带上述香烟闯关入境，以及雇佣中国东方航空股份有限公司工程技术公司驾驶员被告人周某、严某使用机场内部工作车辆将从日本免税店购买的香烟以“绕关”方式带出海关监管区，从而偷逃应缴税款。笔者认为，严光仁的行为并非空运绕关，其仍属于通关走私的范畴。之所以将其理解为绕关，是因为对“关”即海关监管区的范围作了过于狭义的理解。根据《海关法》第100条的规定，海关监管区即“设立海关的港口、车站、机场、国界孔道、国际邮件互换局（交换站）和其他有海关监管业务的场所。”其包含港口、车站、机场的大片范围，而非单单的检查通道。同时，即便走所谓的无申报通道入关，其最后还是要接受海关检查，与通关走私无异。故此类行为仍属于常规的通关走私。此时被海关查获的，应当认定为走私既遂。

值得注意的是，2014年《解释》将“海关监管区”扩大至“海关监管现场”，在“海关监管现场”被查获的，应当认定为走私既遂。但是，“海关监管现场”亦不可作过于宽泛的理解。有学者认为，对于监管现场要针对个案作动态的理解，所有海关行使监管权力的现场均应视为“海关监管现场”。不论是通关走私还是绕关走私，只要海关人员现场查获，统一按犯罪既遂处理，可以避免标准多元所可能导致的理解和执行上的混乱。笔者认为，所谓“绕关”绕的就是海关监管，不能因为查获现场有海关人员就简单将其理解为“海关监管现场”，进而依据2014年《解释》第23条第1项认定为走私既遂。否则的话，会直接造成该条第1项同第2项、第3项的矛盾，导致走私未遂几乎没有了认定的空间。且无论是基于罪责刑相适应原则，还是宽严相济等刑事政策，这种“一刀切”的做法都不合适。因此，在具体个案中认定既未遂仍需要遵循法益侵害程度的判断标准。

（三）间接走私

间接走私，是指行为人并不直接实施走私行为，而是向其他走私人收购走私物。我国《刑法》第155条规定了两类间接走私行为。（1）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（2）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。

在间接走私中，行为人从头到尾没有实施过跨越国边境的行为，其行为从提出购买意愿到收到走私物期间，对法益的侵害始终处于一种较为模糊和游离的状态。具体言之，当行为人与其他走私人达成购买的意思表示或相应协议的时候，间接走私行为就已经着手，这个相对来说容易认定。但随后，行为人可能出于诸多原因而收购失败，如其他走私人被抓获、走私物运输过慢、走私物价格上涨等。其中，有部分原因属于主观原因，行为人可以选择继续收购也可以选择放弃收购，而此时放弃的，应当认定为犯罪中止。还有部分原因属于客观原因如具体走私人被抓，此时，行为人已经不具有继续收购走私物的可能性，不可能再对法益产生实害或紧迫的危险，故应认定为走私未遂。例如，在李魁走私珍贵动物制品案中，李魁系白某甲等人走私犀牛角的收购者，在白某甲走私犀牛角入境后，李魁亲自前往西安机场附近等待接货购买，但因白某甲被现场查获而未购买成功，法院认为李魁属犯罪未遂。

在间接走私中，需要注意间接走私者与教唆犯和普通共犯的区别。如果其他走私人本无走私意图，但行为人不停劝说、授意和利诱，让他人产生走私犯意，并承诺走私完成后进行高价收购。此时行为人就已脱离了间接走私的范畴，而属于教唆犯，其既未遂形态和被教唆之人相同。如被教唆者走私入境被海关现场查获，即便行为人没有真正“收购”到走私物，同样应当认定为走私既遂。

另外，间接走私还应区别于走私共犯。《刑法》第156条规定，“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”其中，关于“通谋”，2002年《意见》认为，通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意，包括：（1）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；（2）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。如经查，行为人并非真正收购，而只是为走私人提供贷款或资金便利的，则应以走私共犯论处。此时，可以秉持共同犯罪中一人既遂全部既遂的原则，如其他走私人被海关现场查获的，作为共犯的行为人同样应当认定为既遂。

（四）后续走私

后续走私又称变相走私，主要指违反《海关法》和有关法律、行政法规，未经海关许可并且未补缴税款，擅自将海关监管的保税货物、特定减免税货物、物品在境内销售的行为。《刑法》第一百五十四条规定的两类行为属于后续走私。（1）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；（2）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。从司法实践看，后续走私暂时未出现未遂认定的案例，但既遂认定并不鲜见。这是因为，后续走私在行为模式上与其他走私类型体现出较大的差异。

后续走私主要分为两个阶段。首先，某些在我国境内享有保税货物经营权或特定减免税待遇的企业需要申领或进口相应的保税、减免税货物；其次，这些企业擅自销售货物或违规申请核销（假核销或假转厂）。以来料加工为例，行为人先要经历备案、申领手册等环节才能拿到买卖指标，凭借指标进口相应的原材料货物。但是，保税加工货物进境是为了加工出口产品，原则上出口前不可进入国内市场。而行为人在获取来料后却与他人签订内销合同并实施了销售行为。可以发现，后续走私中的犯罪行为主要发生在后一环节，即犯罪行为并不发生在进出境现场，而发生在对特定保税、减免税货物的后续监管环节。

在前一环节即申领、进口相应保税、减免税货物时，不产生任何法益侵害（危险）。这是因为，行为人本就具备保税货物经营权或减免税待遇，他们是通过合法的申领程序才获得的进口指标，因此其进口保税、减免税货品的行为合法合规。然而，保税加工等只具有临时进口性质，其目的是为了参与到经济全球化进程，这些保税加工货品主要为了其他跨国企业进一步深加工使用，有着特殊的工业加工需求和贸易需要，在我国的境内加工只是产品线上的某一环节，货品本身在国际分工的背景下会再一次进入到国际贸易程序之中。因此，在货品决定最终去向之前，我国海关会采取暂停对其征收关税的措施。此时，如果行为人加工完毕后正常申请转厂、出口和核销，同样不会产生法益侵害，不可能构成犯罪。但是，一旦行为人擅自在境内销售牟利，或采取假转厂、假核销的形式平衡《加工贸易登记手册》的，则会对法益产生现实危险。基于前期行为的可控性，若销售行为或核销行为未实施完毕即被查处，则构成走私犯罪的未遂；如销售行为或核销行为已经实施完毕，乃犯罪既遂。

四、结语

近年来，走私案件仍呈现不断增多的趋势，尽管2002年和2014年我国相继出台具体的规范性文件，但“负面清单”式的规定还是难以满足实践需要，科学裁判尤其是既未遂的认定问题始终是个难点。究其原因，刑法理论的指导作用不够是值得反省的。我们不能只是在构成要件的层面判断走私犯罪是否成立，而是要基于对走私犯罪的常见形态的考察，分析走私行为侵害法益的程度，以判断走私犯罪的实施是否充分和完成。事实上，根据本文对法益侵害程度的判断标准，约70%左右的结论与案例判决书的结论相同，也有部分判决结果值得商榷。在此意义上，期待今后司法实践能够在走私犯罪既未遂的认定上更加科学和精准，也期待本文的观点能对其他经济类犯罪既未遂形态的研究有所启发。

作者：金泽刚（同济大学法学院教授、博士生导师）