【案号】一审:(2019)苏0621刑初240号 二审:(2020)苏06刑终79号

【裁判要旨】

行为人在未经批准的情况下，以作为投资人与券商的中介人的方式，通过建立微信群、视频讲课等方式进行虚假宣传，劝说、推介客户在软件平台购买股票期权，实施的居间介绍行为属于与股票期权交易相关的活动，在谋取非法利益的同时造成了对股票期货交易市场秩序的严重扰乱和破坏。

该犯罪行为在占有获取财物的方式以及侵害的犯罪客体等方面与诈骗罪的构成要件存在区别，应当以非法经营罪追究刑事责任。

【案情】

公诉机关:江苏省海安市人民检察院

被告人:杜金元、王海瑞、罗湾湾、江勇、陈鉴文、卢友元

海安市人民法院经审理查明:晋功投资管理(上海)有限公司(以下简称晋功公司)实际控制人林颜斌(另案处理)自2018年3月起，为谋取非法利益，未经国家有关主管部门批准，以发展代理商、由代理商吸引客户通过“期权汇”软件平台投资的方式非法经营股票期权业务。被告人杜金元系晋功公司招商部负责人，负责发展代理商。

上海晟爻实业有限公司(以下简称晟爻公司)以及上海津盛信息技术有限公司(以下简称津盛公司)的法定代表人程玉柱以晟爻公司的名义与晋功公司签订代理合同，帮助晋功公司吸引客户在“期权汇”软件平台入金购买个股期权，收取的权利金由晋功公司按照一定比例返佣给程玉柱等人。

2018年3月至5月，晟爻公司与津盛公司合并办公，被告人王海瑞作为总监、被告人罗湾湾作为策划总监、被告人江勇作为业务部经理、被告人陈鉴文作为客服部经理、被告人卢友元作为策划部主管，共同为晋功公司推广股票期权业务，并已向海安市居民谭某兰、北京市海淀区居民李某等13人推介股票期权。投资人人金(转账至“期权汇”平台)合计375.231万元，购买股票期权合计339.431779万元，案发前损失合计339.431779万元。

【审判】

海安市法院认为:被告人杜金元、王海瑞、罗湾湾、江勇、陈鉴文、卢友元未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人杜金元、王海瑞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。

被告人罗湾湾、江勇、陈鉴文、卢友元在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人杜金元、王海瑞、江勇、陈鉴文、卢友元归案后均能够如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人杜金元、王海瑞、江勇、陈鉴文、卢友元在庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。

依照刑法第二百二十五条第(三)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，以非法经营罪分别判处杜金元有期徒刑1年9个月，并处罚金8万元，王海瑞有期徒刑1年9个月，并处罚金8万元，罗湾湾有期徒刑1年6个月，并处罚金5万元。江勇有期徒刑1年4个月，并处罚金5万元，陈鉴文有期徒刑1年4个月，并处罚金5万元，卢友元有期徒刑1年4个月，并处罚金5万元。

一审宣判后，被告人罗湾湾不服，提出上诉。

江苏省南通市中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实充分。适用法律正确，审判程序合法，量刑并无不当，遂裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

未经批准擅自通过微信群、炒股网站论坛等网络媒介推介股票期货、收取交易佣金的非法行为在现实中并不少见，该类行为在干扰破坏证券期货市场交易秩序的同时，也往往会导致群众的合法财产权益受到减损。1999年刑法修正案将刑法第二百二十五条非法经营罪列举的非法经营行为增加一项，即为“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”。

对非法经营证券、期货等行为的刑法规制予以细化明确。随着互联网的快速发展与广泛应用，通过网络进行线上沟通磋商、交易支付的实时性、便捷性优势愈发明显，也使得非法经营证券、期货行为多采用线上方式招揽游说客户、宣传推介交易。对于该类行为在刑事审判中的审查认定，应重点围绕侵犯客体、行为方式、构罪情节等方面作出准确的裁量界定，同时要注意区分其与诈骗罪的区别。

一、借助网络非法经营证券、期货业务构成非法经营罪的审查要点

(一)非法经营证券、期货行为的犯罪客体为正常的证券、期货市场交易秩序。

非法经营罪属于行政犯，具有违反行政许可的行政违法性，表现为侵害国家对特定经营活动实行的行政许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。根据证券法、国务院《期货交易管理条例》以及中国证券监督管理委员会《股票期权交易试点管理办法》的有关规定，从事证券、期货交易需经过相关主管部门审批或核准，有权经营股票期权、开展票期权业务的主体应为经过批准的证券公司和期货公司等金融机构，任何单位及个人未经批准不得从事股票期权交易及相关活动。

居间介绍行为属于与股票期权交易相关的活动，同样需要经过国务院批准或监督管理部门的批准。在未经批准的情况下，违反国家规定擅自开展相关经营业务，势必构成对市场秩序的扰乱侵害。非法经营行为侵害市场秩序的同时。往往会发生公民财产权益的减损，但是应当注意的是，非法经营罪的犯罪客体不包括公民财产权益，不以侵害公民财产权益为客体要件，公民财产权益的减损仅作为该罪名的犯罪情节予以考量。

本案中，晟爻公司、津盛公司、晋功公司均不属于依法设立的证券、期货交易所或证券公司、期货公司、证券投资咨询公司，依法不得组织证券、期货交易或经营证券、期货业务。被告人杜金元等6名被告人利用晋功公司购买股票期权、以作为投资人与券商的中介人的方式经营股票期权，构成对证券、期货市场秩序的侵害。

(二)犯罪客观方面表现为以网络形式发布信息、招揽客户、推介股票期权等行为。

网络交易在经济社会生活中愈发普及，交易行为各方无需见面即可完成从磋商、订约到支付的全过程，在有效降低交易成本、显著提高交易效率的同时，也带来了一些问题，如对交易对象的身份信息难以进行直观全面的识别查证，规程化条款式的交易方式容易造成交易主体风险防范意识降低，在交易中通过虚假宣传、心理诱导等手段来促成交易也都有了更大的空间。

从本案相关人员陈述来看，案涉非法经营证券、期货业务的行为分工细致，且招揽客户、推介交易的行为几乎全部通过网络实施完成。在客户添加了经外包公司推广的业务员微信后，业务员会将其拉到微信群，群内安插有各司其职的小号、托号，群里会发布行情信息、客户人金图、客户盈利图、股票期权推荐老师的讲课视频和策略图等，来进行虚假宣传心理诱导、增进互动和活跃度，从而提高客户投资兴趣，促成客户投资入金。

(三)本案犯罪数额的确定情节严重的认定。

违反行政许可行政违法行为并不当然构成刑事罪，在涉及行政犯的刑事案件审中，应当严格遵守罪刑法定原则区分行政违法与刑事犯罪的界限。刑法第二百二十五条规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪，同时区分情节严重和情节特别严重对适用的刑罚作出了规定。对于如何认定情节严重、情节特别严重，刑法没有作具体规定。

2010年5月，最高人民检察院、公安部印发了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《标准二》)，规定了公安机关经济犯罪侦查部门管辖的86种刑事案件的立案追诉标准，其中第79条第(3)项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，应予立案追诉。

2021年6月，最高人民法院发布《关于在经济犯罪审判中参照适用<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>的通知》。该通知明确，最高法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。因此，关于非法经营证券、期货行为是否构成非法经营罪，由人民法院在审理案件中结合案件具体情况和本地实际作出审查认定，可以参照适用《标准二》的规定。

关于行为人非法经营构成犯罪的数额计算，考量资金流人证券期货市场与扰乱市场秩序之间的关联，应理解为投资人购买股票期权所支付的款项金额，而非投资人向开设账户充值的金额或投资亏损的金额。根据本案查明的事实，被告人非法经营的数额即为投资人购买股票期权所给付的339.431779万元，可认定为构成情节严重，应当以非法经营罪论处。

二、利用网络平台非法开展证券、期货业务构成非法经营罪与诈骗罪的区分

现实生活中，还存在不法分子通过电信、网络等沟通媒介假借炒股理财名义骗取钱财的情形，该情形与借助网络非法经营证券期货的行为存在一些共同之处，如都包含了虚构事实隐瞒真相、诱导对方进行证券期货投资、使对方产生错误认识的情况，且都可能最终造成了受害人财产损失。

但是，诈骗罪和非法经营罪在部分构成要件上存在显著差别，对于被告人实施行为的定罪量刑，需要在审判实践中，尤其是在现阶段严厉打击电信网络诈骗的背景下加以审慎认定处理。

一是实施犯罪的主观故意存在差别。刑法上的故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任结果发生的心理态度。两个罪名中，行为人主观状态均为故意，不同的是，诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的，具体到假借炒股理财名义骗取钱财的行为过程中，其目的为非法占有受害人投资款。

非法经营罪主观上可以是直接故意，也可以是间接故意，非法经营证券期货的目的在于谋取客户投资产生的交易佣金，并不以占有客户投资款为目标。

二是犯罪行为侵害的客体有所不同。假借炒股理财名义骗取钱财和非法经营证券期货赚取佣金的行为虽然都可能导致受害人财物的损失，但是诈骗罪以受害人财物为犯罪客体，处于侵害财产罪的类目下，非法经营罪则类属于扰乱市场秩序罪，犯罪侵害的客体为正常的市场交易秩序。

非法经营罪的犯罪客体不包括受害人财产损失，并且，作为该罪主要定罪量刑情节的应该是投资人购买股票期权所支付的款项金额，受害人的财产损失数额甚至不是非法经营罪的主要定罪量刑情节。即使在证券期货市场行情较好，投资人财产未受损失、相反获取投资收益盈利的情况下，非法经营证券期货仍然会构成非法经营罪。

三是实施犯罪的行为方式存在较大差别。假借炒股理财名义骗取钱财的行为实施过程中，投资平台往往是虚构或伪造的，受害人看到的所谓投资收益也是虚假的，其投资款未进入真实存在的证券期货交易系统，在受害人因陷人错误认识“投资”到一定数额时，诈骗实施者将在其掌控下的受害人投资款予以侵吞。

而在非法经营证券期货的行为过程中，行为人通过虚假宣传、心理诱导等手段促成客户在其投资平台或APP上购买股票或期权，以获取佣金返利。行为人未经依法批准擅自经营证券期货业务，但是通过其提供的投资平台可以参与真实的证券期货交易，投资人的投资款亦进入了证券期货市场，投资盈利或亏损也是真实存在的。

作者：符东杰、张德

作者单位：江苏省南通市中级人民法院

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