《刑法修正案（十一）》将《刑法》第214 条销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准由“销售金额数额较大”“销售金额数额巨大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。鉴于2004 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释（一）》）尚未结合《刑法修正案（十一）》作进一步修正，因此，关于如何认定销售假冒注册商标的商品罪“违法所得”成为实务界与理论界讨论的重点，也给刑事辩护带来更多的启发。本文将结合刑法理论讨论销售假冒注册商标的商品罪中“违法所得”认定。

关于该罪中的违法所得应否扣除犯罪成本， 分别存在两种不同观点：

一种观点认为， 违法所得应为获利数额， 应当扣除犯罪成本。

另一种观点则认为， 违法所得仍为行为人的销售数额， 即行为人通过犯罪行为实际获取的全部收入， 不扣除犯罪成本。

尽管《刑法》及司法解释尚未对销售假冒注册商标的商品罪中的“违法所得”应否扣除犯罪成本作出规定， 但可以先参考其他犯罪司法解释中关于“违法所得”的规定。

有的司法解释规定相关犯罪的违法所得实际为“获利数额”，需要扣除犯罪成本。例如，1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额”；2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款 规定，“刑法第一百八十条第一款规定的‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失”； 2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款 规定，“本解释所称‘违法所得’，是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失”； 2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款 规定，“本解释所称‘违法所得’，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失”。

有的司法解释则认为“违法所得”属于犯罪行为获得的全部违法收入， 系“销售数额”， 不应扣除犯罪成本。 例如， 2014 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》 第五 条第一款 规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴”； 2016 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十七条第三款 规定，“本解释所称‘违法所得’，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入”。

可以看到， 之所以不同犯罪关于“违法所得”应否扣除犯罪成本的规定存在不同， 主要是在于犯罪性质的不同， 犯罪成本在整个犯罪过程中所起到的作用不同， 因此， 认定销售假冒注册商标的商品罪中的“违法所得”仍应从其犯罪性质出发。

我们认为，销售假冒注册商标的商品罪属于生产经营类犯罪，其“ 违法所得”的认定以“获利数额”为妥 ，即将行为人销售假冒注册商标的商品所获得的全部违法收入，扣除相应的犯罪成本后剩余的数额，主要理由如下：

第一， 从刑法体系角度来看， “ 侵犯知识产权罪”一节中 的“违法所得”与“销售金额”分属两种不同的概念， 应当作出区分。 在《 刑法修正案（ 十一）》 发布之前，“侵犯知识产权罪” 一节中各个罪名的定罪量刑标准主要包括销售金额、 非法经营数额与违法所得数额。 而且，《 知识产权解释（一）》 明确了被修改前的销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额”系指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入， 与“违法所得数额”是有明显区别。 若《刑法修正案（十一）》之后，销售假冒注册商标的商品罪的“违法所得”仍与修改之前的“销售金额”相同， 那么势必会导致“侵犯知识产权罪”中其他犯罪关于“违法所得”认定的 混乱。 因此，基于“侵犯知识产权罪”一节定罪量刑标准的一致性，销售假冒注册商标的商品罪 修改后的“违法所得数额”以获利金额为妥，应当扣除犯罪成本， 不属于原先的“销售金额”。

第二， 从犯罪性质角度来看，销售假冒注册商标的商品罪 属于生产经营类犯罪， 实施销售假冒注册商标的商品的犯罪行为必然需要投入一定的生产成本， 而行为人销售假冒注册商标的商品的最终目的仍是为了谋取非法利益， 因此， 通过扣除犯罪成本后的“获利数额”确实能比“销售金额”更为准确地反映该犯罪行为的社会危害性， 也符合罪责刑相适应原则。

当然，“ 违法所得”的 数额以“获利数额” 为准之后， 势必会带来司法实践中操作的繁琐， 即必须先确认行为人销售金额， 再确认行为人投入的犯罪成本， 然后计算出行为人非法获利的数额。 我们认为，行为人投入的犯罪成本应当限定在与案涉假冒注册商标的商品密切相关的原材料、所售商品的购进价款数额，即“进货金额” 。

对于其他为了提升假冒注册商标的商品价值或者销量而付出的犯罪成本， 诸如广告费、 仓储费、 房租水电费以及人员工资等， 原则上是不应当予以扣除， 主要原因在于上述成本无法将准确、 合理地分摊到案涉假冒注册商标的商品之上。 例如， 行为人前期投入大量的资金在租用厂房、 聘请人员等之上， 但行为人被抓获时其销售假冒注册商标的商品所获得的非法金额远低于前述投入的犯罪成本。 如果将前述投入的犯罪成本一并扣除， 那么势必会造成行为人的违法所得为亏损的状态， 进而无法追究行为人的刑事责任， 明显不合理。 因此， 在辩护律师提出扣除相应犯罪成本的辩护观点时， 应当重点关注扣除犯罪成本的合理性。