【案情简介】

1994年11月1日，深圳康达尔（集团）股份有限公司的股票“康达尔A”（股票代码000048）在深交所上市。从1998年底开始，这支股票突然开始活跃，成交量持续放大，至1999年5月，股价从年初的17元左右升至48元。同年7月，公司连续发布股权转让、资产重组、参与新项目开发等等公告，同年12月8日，股票简称变更为“中科创业”。2000年2月，“中科创业”股价第二次快速拉升，从横盘数月的40元狂涨至84元。然而，就在2000年的最后一个交易周开始，这个连续26个月被《中国证券报》公布在风险最小的十支股票榜首的大牛股连续拉出十个跌停板，股价跌至13.01元（除权价），一同狂跌的还有中西药业、莱钢股份和岁宝热电等与“中科创业”关联的上市公司股票。受此影响，沪深两市大盘遭受重大冲击。“中科系事件”立即引起中国证监会、公安部的重视，相继对涉嫌操纵中科创业股价者进行立案调查和刑事侦查。2002年4月29日，北京市人民检察院第二分院将丁某等七被告人操纵证券交易价格一案向北京市第二中级人民法院提起公诉。与此同时，国内各大新闻媒体开始关注并追踪报道这起案件。

检察机关起诉指控被告人丁某、上海华亚实业发展公司（系单位犯罪被告人）、董某、庞某、何某、李某、边某等被告人“操纵证券交易价格”的犯罪事实是：

1998年12月至2001年1月间，吕某（原北京燕园科技法人代表，另案处理）与朱某（原深圳英特泰投资法人代表，另案处理）经合谋意图操纵股票代码为“000048”流通股。吕某先后指使被告人丁某、庞某、边某等人并联合被告人上海华亚实业发展公司、董某等人（机构），在北京、上海、浙江等二十余个省、自治区、直辖市以中科创业投资有限公司、北京克沃科技有限公司等公司或被告人丁某、边某等个人名义，与一百余家出资单位或个人签定合作协议、委托理财协议等，筹集资金共计约五十四亿余元，在申银万国证券股份有限公司等一百二十余家证券营业部，先后开设股东账户一千五百余个，同时采取以不转移实际控制权为目的的自买自卖、利用购买深圳康达尔公司法人股并进入该上市公司董事会发布信息从而影响000048股票交易价格等方法，联合或连续买卖000048股票，其间最高持有或控制000048股票共计五千六百余万股（持股占0048流通股份55.36%），严重影响000048股票交易价格及交易量，操纵000048股票交易价格。

被告人丁某、庞某在吕某的指使下，根据吕某的要求同时或分别向被告人边某、董某、何某、李某、上海华业实业发展公司及杭州华亚实业公司等人（或公司）在所控制的一千五百余个股东账户、一百二十余家营业部下达买卖指令，严重影响000048股票的交易价格及交易量，操纵000048股票交易价格。被告人董某、何某、李某、边某等人明知吕某意图操纵000048股票交易价格，还亲自或指使他人以有关公司或个人名义与出资单位签定借款合同、资产委托管理协议，筹集资金数亿元不等用于吕某操纵000048股票交易价格。

起诉书认为：丁某等被告人操纵证券交易价格，获取不正当利益，情节严重，均构成“操纵证券交易价格罪”，应依法惩处。

【代理意见】

为了履行辩护人的职责，帮助被告人全面行使法律赋予的辩护权，也为了使合议庭能对本案有一个全面、客观的认识从而做出正确判决，经过认真而慎重的准备，辩护人决定为被告人丁某做“罪名成立、应当依法从轻处罚”的辩护，下面从四个方面发表辩护意见：

（一）对起诉书在认定事实和适用法律方面的三点异议

其一，辩护人认为起诉书第五页关于“吕某指使丁某……并联合上海华亚公司等人（机构）……同时采取以不转移实际控制权为目的的自买自卖，及利用购买深圳康达尔公司法人股并进入该上市公司董事会发布信息从而影响000048股票交易价格等方法……”的指控是不准确的。经当庭举证证明，购买深圳康达尔公司法人股并进入该公司董事会、发布虚假信息等等行为，系在逃的吕某联合他人所为，丁某等被告没有参与做任何工作，也就是说被告人丁某没有用这种犯罪手段实施操纵证券交易价格的行为；同时法庭举证还表明，不论吕某与朱某合谋进行000048股票的买卖（倒仓），还是吕某控制的股东帐户之间进行的000048交易（对敲），虽然控制权都在吕某或者朱某手中，但是股东名下股票的所有权均发生了转移，不属于刑法第182条（三）项规定的“自买自卖”交易。起诉书的以上认定应予纠正。

其二，起诉书对丁某等被告人操纵证券交易价格犯罪的“情节严重”之程度没有明确的表述，也缺乏相应的证据说明，不能不说是一个重要疏漏。因为“情节严重”既是我国刑法第182条关于“操纵证券交易价格”罪与非罪的标准，也是裁量罪重与罪轻的依据，辩护人将在后面的辩护内容中作出分析，以弥补起诉书的疏漏。

其三，起诉书适用法律有欠缺，没有引用《刑法》第25、26、27条关于共同犯罪的规定。这样，对各被告人一律按主犯或者一律按从犯进行量刑就失去了依据，这对被告人来讲有失公正。

（二）被告人丁某是共同犯罪中起次要作用的从犯，应当从轻处罚

本案属于共同犯罪，那么就应当对各被告人在犯罪中的地位和作用做一个客观划分，以作为准确量刑的依据。经过全面分析研究本案事实，我们得出的结论是，本案存在主、从犯的区别，被告人丁某属于从犯。有以下四个方面事实作根据：

1.从犯意形成看：为获取不正当利益而决定对上市公司“康达尔”及其发行的000048股票进行控制、操纵，这一犯罪意图是吕某和朱某发起的，为了掩盖这一犯罪意图，吕某还为它编织了一套“科学的”理论，被告人丁某等均不同程度地受到这一“伪善”理念的蒙蔽，成为其跟从者，丁某没有明确的、直接的通过操纵股票价格并从中获利的动机和目的，可见他不是主犯而是从犯。

2.从吕、朱合谋操纵000048股票的特点看：000048股票被操纵是多种原因共同作用的结果，包括巨额资金输入流通盘的支持作用、收购上市公司股权并直接对公司操控的支持作用、虚假信息披露的支持作用以及其他包括证券营业部（券商）的帮助作用等等。辩护人提请了合议庭注意，除了吕某和朱某领导下的全面操控000048的犯罪活动之外，涉案的上百家“券商”在为操纵000048股票交易价格的融资活动中起了重要作用，相信人民法院会在本案审判结束后向政府监管部门发出司法建议，将证券违规违法活动查处工作进行到底。

辩护律师通过分析发现，000048股价被操纵是多因一果的关系。在整个操纵活动中，组织领导并亲自实施全部或者主要犯罪活动，网络各路人员为其服务，对股票价格产生重要影响的是主要作用；而受领导者指使，按照其要求参与其中部分工作，为其提供帮助的是次要作用或者辅助作用。具体对于融资活动来说，它是在流通盘操纵股票交易价格的重要环节，那些具有组织融资渠道、具备融资能力并提供巨额资金的人是主要作用，而受领导者指派从事签约、开户、提供股东卡等一般性工作的是次要作用或者辅助作用。再具体到股票价格拉升活动来说，全面控制盘面并有权就交易时间、价格、数量、交易方向下达指令的行为是主要作用，而根据领导要求传达指令、具体操作下单的是次要作用或者辅助作用。由此辩护律师有理由认为，被告人丁某在本案中所做的各项工作对000048股票价格波动后果来说，均属次要作用。

3.从被告人丁某和吕某的关系看，吕某是000048价格操纵这一庞大“工程”的总策划、总设计，吕某与丁某是决策者与执行者、老板与雇员的关系，丁某唯吕某命是听，用被告人何某的话说，丁某是吕某的高级跑腿人，可见丁某是吕某的跟从者。

4.从获得不正当利益的结果看，被告人丁某受雇于吕某，通过为吕某工作得到工资报酬而没有从操纵股票价格中取得其他非法巨额利益，就在000048股票急剧下跌的时候也没有权利抛售，还在期盼吕某回天有术，足见他只能服从于吕某，是起次要作用的从犯。

（三）关于衡量“情节严重”的几个事实的意见

“情节严重”是构成操纵证券交易价格罪的条件之一，依照法律应处以五年以下有期徒刑或者拘役。但是情节严重到何种程度应处以五年徒刑，何种程度处以拘役或者半年徒刑呢？我国最高司法机关目前没有明确解释，只能用犯罪产生的社会危害后果来衡量。结合本案事实，辩护人认为有以下三项事实应在衡量“情节”严重程度时予以评判：

1.融资数额在本案中不应成为“情节严重”的因素，因为54亿的巨额资金的绝大多数提供者，均明确知道这些资金的用途是为操纵000048股票价格服务，具有违法性，他们的资金被套受到损失，但不是真正意义的受害者。

2.被告人的获利数额应成为重要的“情节”，但是被告人丁某作为受聘员工没有在000048股票的操纵中获得巨额物质的、非物质的利益，至少没有证据证明。所谓的工资报酬是任何从事劳动的人都可以得到的合法收入，与犯罪活动“获利”的法律概念有本质不同。

3.给投资者造成的损失应当成为“情节严重”的因素，但是本案缺乏这一情节。操纵证券交易价格犯罪侵犯的客体之一，就是严重损害投资者的利益。然而，本案庭审过程中，我们没有看到公诉人举证证明，有多少股东受欺骗、持有多少000048股票、损失金额多少、占流通盘比例多大等等,因此本案难以根据这一情节认定其严重性。

（四）被告人丁某的认罪态度也是对其从轻量刑的情节

被告人丁某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，积极协助司法机关搜集证据，表现出真诚的悔罪心态，态度诚恳。在法庭审理中，他实事求是地为自己辩解，一句“面对那些受损失的投资者，我感到非常惭愧”，足以说明他的主观恶性不深，对这种犯罪者应当给其悔过自新的机会，请合议庭考虑从轻对其量刑。

【判决结果】

2003年4月1日，丁某被以“操纵证券交易价格罪”从轻判处有期徒刑四年，罚金人民币50万元。其他各被告人分别被判处有期徒刑两年至两年十个月不等。宣判后被告人向辩护人表示接受判决，不再上诉。

【裁判文书】

北京市第二中级人民法院做出（2002）二中刑初字第541号刑事判决书认为，被告人丁某等人为获取不正当利益，明知吕某等人意图操纵000048股票价格，仍采取多种方式帮助其融资，并按照指令指使他人或直接参与操纵000048股票价格，严重影响了该股票的交易价格和交易量，侵害了国家证券管理制度和投资者的合法权益，情节严重，其行为均已构成操纵证券交易价格罪，依法应予惩处。该院根据各被告人的犯罪事实、性质和情节，依法作出上述判决。

【案例评析】

此案是进入司法程序的个人与机构合谋操纵证券市场犯罪案件，涉案金额巨大、地域分布广泛，新闻媒体的广泛关注。复杂的案情更是对辩护律师的知识储备、诉讼技能以及辩护水平进行的一次全面检验。

【结语和建议】

当时，我国证券市场刚刚起步不久，对其中一些规律还缺乏认识和把握，证券发行、交易、管理等环节既有发展空间，也存在监管漏洞。此案的发生及其查出，对于相关法律法规的修订、完善具有实践价值和借鉴意义。