张庆方

北京市汉鼎联合律师事务所合伙人、北京大学法学博士

发布时间：2023年6月15日。

今天上午，整个法律圈都被一则新闻引爆了：《北大包丽案一审宣判！牟林翰犯虐待罪》，内容是：2023年6月15日，北京海淀法院对被告人牟林翰涉嫌犯虐待罪刑事附带民事诉讼一案依法公开宣判，以虐待罪判处被告人牟林翰有期徒刑三年二个月，同时判决被告人牟林翰赔偿附带民事诉讼原告人蔡某某（被害人之母）各项经济损失共计人民币73万余元。

看到这个消息，首先，我感到完全超出自己过去的判断。

包丽是我北大法学院的学妹，她不幸离世的消息在网上引起热议的三年多来，我也多次和法学院的老师、同学谈论这个事件，海淀检察院对刑法中家庭成员之间才能构成的虐待罪做扩大解释，对包丽的前男友以虐待罪提起公诉，也有两年多了，期间，我多次和公检法的领导们聊这个案件，他们的看法和我基本一致：这个案子最终不可能定，虐待罪的成员怎么可能扩大到大学内的恋人之中。

今天，万万没有想到的是，经过两年多的犹豫（一个刑事案件，久拖难决往往意味着巨大的争议），海淀法院对被告人牟林翰做出了有期徒刑三年二个月的判决。专业人士不会忽略，从2020年6月9日牟林翰被刑事拘留到一审宣判，被告人已经被关押超过三年，三年零二个月的判决，在实践中被称为“实报实销”。

包丽案发生以来，我也是一直跟踪，她家人、同学发布的信息，以及网络上围绕此案的热烈讨论，在此，我不想去回溯了，今天，我只想谈谈，刑法中的虐待罪，为什么不宜轻易扩大到家庭成员之外？

首先，我们不能站在现代社会，人与人之间都是平等民事主体的立场上，去指责现实中大量发生的虐待罪的被害人。确实，站在外人的角度，他（她）们明明有机会离婚、离家，寻求亲戚朋友、职能部门和社会组织的帮助，为什么就要长期忍受一个人的暴力和精神虐待？

这涉及到不同家庭，不同个人的经济状况、社会观念、家人支持力度以及社会交往圈子，这是个复杂的社会学问题，只要现实中，还普遍存在着都在同一个屋檐下，实际很难逃离的现实，虐待罪就有存在的现实土壤。

但是，我百思不得其解，包丽学妹从哪方面，都不应该成为虐待罪的被害人。首先，她是在校生，在北大有宿舍，不是非要去男友家同居；其次，她是法学院学生，本身具备足够的法律知识，她的同学和老师，足以保护她免受不法伤害；第三，她只是一个尚未踏足社会的在校生，没有自己控制的公司偷税漏税被要挟举报的不法行为。如果不是两人交往中不只是被逼迫、伤害，而是存在非常温馨的一面，不是两人之间有浓厚的感情，她为什么不在好好的燕园待着，非要去男友在北京的家长期受折磨？

我也看到，包丽曾经给同宿舍同学说过：他这么多臭毛病，但是，长期在他家白吃白喝，也只能忍了（大意如此）。作为一个有了五十年生活经验和二十二年执业阅历的法律人，我不会因为这么一句话，就轻易断定包丽和男友在一起，是贪图他家优越的家庭条件。事实上，包丽自家经济条件也不差，而现在的大学生，比之十前二十年前的学长们，她们普遍对金钱更没概念，更关注人品、性格和相互间是否合得来。

我这么写，是提醒围观者，不要过于自信，不要以为看了两人交往中的一些微信聊天截图，以自以为已经了解到两个年轻人长期交往中的全部真相，就以为有了为包丽的死做出一个有法律后果的判断的能力。大家都年轻过，青年恋人之间，好时像一盆火，一时有了误解，又你死我活的情况多了，如果截取两人世界的一个片断去下结论，不同节点上的所谓铁证，会得出完全不同的结论。

中国古代司法制度乏善可陈，但是，传统官吏们还有一点自知之明：清官难问家务事。现实中，不仅家务事难断，情感纠纷，更是说不清。如果因为出现一两起极端特例的案件，就要对刑法分则中的具体罪名做扩大解释，最终收获的，可能不是一个更正义的社会，而是催生众多本不必要的悲剧。

这就涉及司法保守主义和司法能动主义的争论。西方有一句谚语：安分的人是这个世界维持的力量，不安分的人是这个世界进步的力量，所以，世界要感谢不安分的人。

从社会学、政治学意义上，任何一个社会如果靠着严刑峻法让人们不敢越雷池一步，在实现了社会稳定的同时，也扼杀了一切社会进步的可能。因此，一个成熟社会的法治，一定不能是机械的和一成不变的，一定要有足够的弹性，为社会进步留出空间。

从这一点上说，法律人普遍接受的司法在一个社会中必须持保守立场，也不全对。司法制度本身和对具体法条的解释，在一个不断变化的社会中，都要根据社会进步的需要，不断去适应已经变化了的社会现实。刑法中的虐待罪，是否就一定要局限在家庭成员之间，甚至家庭成员的定义是否要限定在登记结婚的一男一女组成的核心家庭范围，在法律解释学上，都有讨论的空间。

但是，万变不离其宗的，是法律定分止争的基本功能，以及法律原则必须普遍适用的基本原则。

具体到包丽案中，如果二审仍然维持有罪判决，我不禁要问：这将在恋人中产生什么样的示范作用？未来，无数的恋人都拿着这份判决，要求对方按家庭成员的标准为自己承担责任。

这些年，不仅民间、舆论界、法律学者、律师、公检法人士，也一心迎合民意，总梦想着以一个让大众交口称赞的标新立异的起诉、抗诉和判决，发挥司法能动主义的作用，起到扭转社会风气，引导社会进步的作用。而在现实中，这种发心不错的努力，结果却往往是答案在风中飘。于欢案时，好多人就欢呼：要落实刑法中的无限防卫权，不能让司法束缚被害人的手脚。我当时就对这种乐观论调嗤之以鼻。现在，几年下来，比照于欢案去主张无限防卫权的律师和当事人，有几个满意了？

再扩大一些，包丽案中，两人是同居，是都见了各自的父母，这怎么了。翟欣欣案中，不但见了对方父母，结婚证都领了，这妨碍了有些人以两人结婚时间太短，翟完全是以婚姻形式达到侵财目的，因此支持某检在公安机关经过驳回、复议后驳回，三年不立案的情况下，以检察院立案监督形式指令公安以敲诈勒索罪立案吗？

明天，如果女朋友拿着某法在包丽案中确立的原则，要求男友按家庭成员标准为自己承担法律义务，男友又拿着某检公诉翟欣欣案的标准，控告女友敲诈勒索，公安将如何处理，某检又将如何处理呢？现实中夫妻离婚分产，多少人打破头，过头的话更不必说，司法机关能因为几句过头的话，就给定敲诈勒索罪？现实中，恋人之间因为感情纠纷，寻死觅活的多了去，一旦出点意外，司法机关就要比照家庭成员之间的关系，去为其中一方出头？

我认为，此案二审能否得到纠正，将会在未来的法治史上，在未来的大学法学院课堂上，无数次被提起。