开设赌场罪的不同犯罪形式及办案思考

一：罪名阐释

《刑法》第303条 第二款 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》出台生效之后，原《刑法》第303条开设赌场罪的量刑起点，由原来的“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”调整为“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”；情节严重的，改为处五年以上十年以下有期徒刑。

对应的司法解释最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对303条“开设赌场”及“情节严重”的解释分别为：

1、利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（1）建立赌博网站并接受投注的；

（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（4）参与赌博网站利润分成的；

（5）设置赌博机，即设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的。

2、实施303条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（1）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（2）赌资数额累计达到30万元以上的；

（3）参赌人数累计达到120人以上的；

（4）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（5）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（6）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（7）招揽未成年人参与网络赌博的；

（8）其他情节严重的情形。

以上是《刑法》对开设赌场罪的规定和解释，一言以蔽之，传统概念中开设赌场罪是指“以营利为目的，设立专门用于赌博的场所，提供赌具的行为。”但随着经济社会的发展和物质条件的演变更生，现如今开设赌场罪中的“场所”和“赌具”不再是传统意义上的概念。 本文，辩护人将结合亲历过的开设赌场罪案件，分享本罪不同的“场所”和“赌具”形式，以及一点感悟和思考。

二：“场所”和“赌具”的演变

开设赌场罪中不同的犯罪形式

（一）传统“场所”、“赌具”固定型–张某涉嫌开设赌场罪

这是涉嫌本罪最原始的模式，场所固定，使用的赌具是客观存在的，赌博的方式和玩法也相对固定。在张某涉嫌本罪一案中，其和本案其他几个被告人一起合作开设赌场，赌场内人员分工明确，赌场通过“抽水”的方式盈利。

（二）境外赌博网站代理型–徐某涉嫌开设赌场罪

被告人徐某通过朋友介绍知道代理菲律宾卡卡湾赌博网站能赚钱，后通过朋友微信推荐联系到该赌博网站的一级代理，在一级代理的推荐下徐某联系到网站财务，财务为徐某开通后台管理账号，其因此成为“卡卡湾88娱乐城”赌博网站的代理，先后接受多人以“百家乐”的方式投注赌博，徐某通过赌客赌博产生的流水得到网站的反水获利。

（三）微信麻将群型–刀某涉嫌开设赌场罪

被告人刀某在其手机上下载安装闲聊APP及皮皮斗地主APP，使用其本人电话在闲聊APP上注册后建立赌博赌博闲聊群，后将赌博人员拉进群内，刀某开好房间后将链接发到群里，群内人员通过链接进行赌博。刀某根据每局输赢的大小抽取不固定的“房费”，并以此获利。

（四）境外专业赌场打工型–杨某涉嫌开设赌场罪

被告人杨某的户籍地和经常居住地均位于我国中越边境，其文化水平不高，长期靠打工为生。一次偶然的机会，杨某从朋友那里得知去越南赌场上班工资很高而且赌场合法。该赌场为越南人自己开设，但不对越南人开放。班某和欧某长期在该赌场为赌客“洗码”（通过为赌客提供兑换用于赌博的筹码服务换取赌场返利的行为），两人洗码时间较长，客户较多，需要招揽员工，杨某就是在机缘巧合之下成为两人在越南赌场洗码的工作人员。每天为赌客兑换“礼码”就是杨某的工作内容，有时能从赌客那里得到一定的小费。其不参与赌场经营，也和赌场分红无关。

三：关于办理本罪案件的感悟和思考

刑法上的法益，就是刑法所保护的法益，不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，还包括能够还原为个人利益的国家利益和社会利益。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是对刑法所保护的法益的侵害或威胁。

我们说“在刑法上，无法用证据证明的事实就不是事实，只有证据能够证明的事实才是事实。”经手过本罪不同地点不同形式的辩护，辩护人发现很多辩护空间，特别是在境外涉嫌开设赌场，其人数众多，时间跨度大，每个人涉嫌犯罪的行为不具有连续性，相关证据收集固定的难度大。

在办案过程中，要不断把事实向法律规范拉近，也要不断把法律规范向事实拉近，只有这样，最终才能得出更正义的结论。同时，为了正义去寻求最优解是我们在每个案件中的目标。不管什么罪名，我们在对应法条过程中，如果能做好“解释”，那么一定会得心应手。毕竟“法条的文字就像挂衣钩，一直在那里，但上面的衣服总会根据季节和流行的趋势而变化。”

赵静 律师