刘宪权

华东政法大学教授，法学博士，上海市法学会刑法学研究会会长

要目

一、网络黑产链犯罪中帮助行为的特性

二、网络黑产链犯罪中帮助行为共犯化规制的困境

三、网络黑产链犯罪中帮助行为正犯化的评价

四、帮助信息网络犯罪活动罪的立法释义和司法适用

网络黑产链犯罪中的帮助行为与传统共同犯罪中的帮助行为有较大的区别，具体表现在行为人的主观故意内容、帮助行为与正犯行为的关联程度及行为的作用效果等方面。然而，目前对网络黑产链犯罪中帮助行为人以共同犯罪论处存在理论障碍，如欠缺共同故意且正犯行为难以认定为犯罪等。司法实践将帮助行为正犯化确实具有现实需要。帮助行为正犯化的论域应当限定在正犯、共犯分离二元参与体系的形式正犯概念之下。在我国刑法分则对实行行为明确定型的立法体制下，司法机关超越解释权限将帮助行为扩张为实行行为的解释与罪刑法定原则有悖。帮助信息网络犯罪活动罪的增设是网络帮助行为正犯化理论的典型立法实践，但成立该罪既不要求帮助行为人对被帮助者实施的具体犯罪内容有明确的认识，也不要求被帮助的犯罪行为在实体上或程序上被认定为犯罪。

在当下纵深发展的网络社会中，网络犯罪活动的分工日益细化。从包括信息物料、工具物料、技术支持等在内的物料供应，到通过对物料的加工、利用等进行账号资源和流量资源的非法获取，再到诈骗、盗窃、敲诈勒索、赌博等一系列犯罪活动，形成了高度产业化的全程链条式网络犯罪。其中，尽管网络黑产链上游环节的技术支持、推广引流、资金资助等行为通常表现为对后续违法犯罪活动的物质帮助性质，但是，这些行为又是整条网络黑产链犯罪的源头，在某种程度上，更是推进包括侵犯财产犯罪、非法经营犯罪等在内的下游网络犯罪高发、频发态势的关键要素。离开了网络黑产链中的帮助行为，中、下游的违法犯罪活动无疑将难以为继。对此，笔者聚焦网络黑产链犯罪中的帮助行为，通过对其特性进行概括分析，寻求合理的刑法规制路径，从源头上实现对网络黑产链犯罪的有效规制。

一、网络黑产链犯罪中帮助行为的特性

近年来随着互联网新技术的不断发展，新型网络犯罪形式层出不穷，网络犯罪手段不断升级，犯罪行为人之间的分工日益细化，逐渐形成了上、中、下游环节相互协作的黑色产业链犯罪模式，又称网络黑产链犯罪。网络黑产链犯罪可以说是基于当前网络犯罪实际状况作出的形象概述。一般认为，网络黑产链犯罪是指借助互联网技术和网络平台，进行有组织、有目的、有分工且规模化的网络犯罪。

实践中普遍认为网络黑产链犯罪可分为上、中、下游三个环节。其中网络黑产链犯罪的上游环节主要为中、下游环节的犯罪收集并提供各种资源，包括信息物料与技术工具等。信息物料是指与个人身份有关的信息，如手机号码、实名制网络账号、信用卡信息资料等，通常被用于网络虚假身份的注册等。技术物料主要包括物理性工具与程序性工具。前者主要是指猫池、卡池、手机群控设备等；后者主要包括计算机病毒等破坏性程序、钓鱼网站、用于侵入计算机信息系统的程序等。网络黑产链犯罪的中游环节主要表现为对物料的加工整合与二次利用，诸如买卖物料信息、通过恶意注册手段非法获取账号资源、通过既有账号非法获取流量资源或利用既有账号二次获取相关账号信息等。网络黑产链犯罪的下游环节则通常是利用上、中游环节中的行为结果实施诸如诈骗、盗窃、敲诈勒索等传统犯罪。各环节联系紧密，又相互独立，由此形成分工协作、利益共享的网络黑色产业链犯罪模式。

网络黑产链犯罪存在以下有别于一般网络犯罪的显著特点：其一，网络黑产链犯罪类型多样化。网络黑产链犯罪类型主要包括个人信息黑产链犯罪、网络账号黑产链犯罪、网络流量黑产链犯罪、工具技术黑产链犯罪及资金通道黑产链犯罪等。多种犯罪类型互相交织，形成“一对多”“多对多”等复杂的网络黑产链结构。其二，网络黑产链犯罪参与人员涉众化、低龄化。在网络黑产链犯罪模式下，犯罪的参与门槛极低。尤其是网络黑产链犯罪环节中依赖智能化技术软件实施的违法犯罪行为，根本无须行为人具备相关的专业知识，仅需一台网络环境下的计算机或移动终端设备就能实施相关行为。在利益的驱使与诱惑下，心智尚未成熟的未成年人极易受到其他参与人的诱导，充当犯罪链条中的“螺丝钉”，实施相关违法犯罪。其三，网络黑产链犯罪内部结构既紧密又松散。网络黑产链犯罪各环节分工细化且相互配合，内部结构紧密。同时，由于各环节的犯罪行为通常只在网络环境中进行，参与人之间只对彼此的虚拟身份有所了解，而在现实社会中互不相识，对于其他参与人的真实身份情况毫不知情。因此，参与人之间关系松散，可以说，网络黑产链犯罪任何一个环节的参与人都可以被轻易地替代。

相比链状的网络黑产链犯罪，传统社会中的共同犯罪在表现形式上呈内、外结构的环状形态。具体而言，在传统共同犯罪中，犯罪的中心环节通常由正犯（包括间接正犯、共同正犯等）占据主导地位，犯罪的边缘则由共犯（包括帮助犯、教唆犯等）组成，共犯围绕着正犯，两者之间联系紧密。不同于传统的共同犯罪，网络黑产链犯罪有着庞大的参与者数目、细化的犯罪分工及高度产业化的结构特征，其在表现形式方面呈上、中、下游结构的链状形态，犯罪参与人分属于不同的产业链环节，不同环节之间的参与人相互独立，因此共犯与正犯之间的同盟性被极大程度地削弱。

就此而言，我们完全可以认为，通常网络黑产链犯罪上游环节的帮助行为确实呈现出有别于传统社会共同犯罪中帮助犯的显著特征。

网络黑产链犯罪帮助行为人主观共同故意的欠缺

在主观意思联络方面，相比传统共同犯罪，特别在故意内容的明确性与犯意联络的双向性上等方面，网络黑产链犯罪中的帮助行为人与其他参与人均存在不同程度的消解。

首先，刑法理论认为，在传统的共同犯罪中，共同犯罪人之间必须具有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害结果，并希望或放任这种结果的发生。也就是说，帮助犯与正犯、帮助犯与其他共犯之间对于共同犯罪行为的性质应该或必须具有同一认识。但是，由于在网络黑产链犯罪中，上游环节的帮助行为人极有可能与中、下游环节的犯罪参与人互不相识，因此相互间很难形成主观上的共同联系，更不用说形成同一认识了。尽管上游环节的帮助行为在客观上向中、下游环节的违法犯罪行为提供了物理性的帮助，但由于网络黑产链犯罪多层次、多环节的特征，上游环节的帮助行为人充其量也只是网络黑产链“流水作业”中的一颗“螺丝钉”。帮助行为人对中、下游环节的其他犯罪参与人及其实施的违法犯罪活动的性质并没有明确的认识，甚至根本没有认识。需要指出的是，由于网络技术和平台的特殊性，网络黑产链犯罪的上游环节与中、下游环节之间确实会呈现“一对多”帮助或者“多对多”帮助的链状形态，集中表现为上游环节的帮助行为同时为中、下游环节的多种性质的犯罪行为提供了事实上（或谓物理性）的帮助。例如，某一有关网站运营的技术支持行为同时为实施电信网络诈骗犯罪的行为人与实施网络赌博犯罪的行为人提供了事实上的帮助。但是，实施这种事实上帮助的行为人往往可能仅对中、下游环节中的一部分诈骗、赌博行为性质有些许认识，甚至根本没有认识。此时帮助行为人并不确切了解实行犯所实施犯罪的性质、对象、手段及可能造成的危害结果等，从而形成了不确定的帮助故意。据此，笔者认为，不同于传统共同犯罪中共犯与正犯对共同犯罪行为存在明确的认识，网络黑产链犯罪中的帮助行为人在很大程度上仅对自己的帮助行为的性质有所认识，而对后续环节犯罪行为的性质认识模糊，甚至缺乏认识。

其次，传统共同犯罪中对意思联络的要求应当是共同犯罪人双方在犯罪意思上互相沟通，即帮助犯与正犯之间通常具有双向的意思疏通，但是，在网络黑产链犯罪中上、中、下游环节犯罪行为人之间则与之不同。主要是“由于物理边界被消除，沟通联结变得即时而迅捷，共同犯罪行为的发生也不再严格依赖于一种稳定而指向明确的互动关系”，上游环节的帮助行为人与中、下游环节的犯罪行为人之间的协作建立在黑色产业链的分工结构之上，相互之间可能并不发生直接、同步、双向的联系。在此情况下，出现单向意思联络的可能性大幅度上升，而双向意思疏通的需要则大量减少。上游环节的帮助行为人可能同时面向诸多后续环节犯罪的行为人，即使其在提供帮助行为的同时输出了其共同犯罪的犯意表示，接受其帮助的中、下游环节犯罪的行为人也通常并不会对此予以回应。据此，笔者认为，不同于传统共同犯罪，网络黑产链犯罪中分属不同环节的帮助行为人与相关犯罪实行犯之间主观上通常不存在明确的、双向的犯意联络。

网络黑产链犯罪帮助行为与实行行为关联性的弱化

从客观行为方面分析，笔者认为，网络黑产链中的帮助行为虽然事实上对实行行为给予了物理性帮助，但由于网络黑灰产业链特殊的分工结构，上游环节的技术提供行为等帮助行为与中、下游环节犯罪的实行行为分属不同环节，行为与行为之间既具有紧密联系，又在一定程度上具有相对独立性。简言之，帮助行为与实行行为事实上的关联性相较于传统共同犯罪有明显的弱化与分离。

如前所述，在网络黑产链犯罪中，上游环节与中、下游环节之间可能实现“一对多”或“多对多”的帮助。换言之，上游环节一个或多个帮助行为可能同时为多个相同或不相同的相关犯罪实行行为提供帮助，如为电信诈骗、赌博等犯罪行为提供网络技术支撑；有时也会为多个相同或不相同的违法行为提供帮助，如帮助多个纯粹的卖淫、吸毒等违法行为，或帮助多个因构成电信诈骗、赌博等犯罪定量不足而仅成立违法行为。除此之外，由于网络虚拟世界中的违法犯罪活动极大地突破了地域空间和物理条件的限制，全面完整地查实与帮助行为人有关的其他所有犯罪参与人的难度激增。因此，帮助行为所助力的实行行为可能由于罪量不足、证据不足或难以追捕等原因而在实体上或程序上无法被认定为犯罪。此时，对帮助行为人而言，可能会形成“没有正犯的共犯”这一现实困境。

网络黑产链犯罪帮助行为人的“主犯化”

在行为效果方面，传统共同犯罪中帮助行为通常被认为仅起次要或辅助作用，理论上认为，这类行为的行为人是我国刑法有关共同犯罪规定中所指的在共同犯罪中起辅助作用的人，即起帮助作用的从犯。据此，笔者认为，在传统共同犯罪中帮助行为除在定性方面从属于正犯行为之外，还在责任分担方面根据其作用和地位被认定为从犯，予以“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。但是，在网络黑产链犯罪中，上游环节部分帮助行为的社会危害性程度很可能已经远超中、下游环节直接引起危害结果的实行行为。例如，制作、传播用于技术型犯罪的程序、工具等帮助行为，为数以万计的侵入计算机信息系统行为、破坏计算机信息系统行为等提供了不可或缺的犯罪工具。此时，相比具体单个侵入计算机信息系统等正犯行为，制作、传播程序、工具等帮助行为本身才是社会危害性累积的关键性因素，它们在犯罪中所起的作用明显重大。在此情况下，尽管帮助行为人不能同实行行为人一样完全以自己的意志控制犯罪进程，但是，帮助行为人对实现犯罪的“加功”作用不容小觑，对法益侵害结果的发生更是具有不可忽视的原因力。将这种网络黑产链中的帮助行为一律认定为“辅助作用”，从而将行为人以从犯地位予以从宽处理，未免与罪责刑相适应原则不相符合。

由此可见，笔者认为，上游环节的部分帮助行为在网络黑产链共同犯罪中实际起着相当重要的作用。从行为效果上分析，相关帮助行为对于社会危害性的累积、对某些具体犯罪实施的推动，以及对法益侵害结果的动因等具有不可忽视的“行为效果”。据此，我们可以清楚地看到，网络黑产链犯罪帮助行为人事实上呈“主犯化”的特征。

二、网络黑产链犯罪中帮助行为共犯化规制的困境

我国《刑法》第25条明确规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。我国《刑法》在共同犯罪人的分类上，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四类。由上述网络黑产链犯罪帮助行为的特性分析可知，将网络黑产链犯罪中帮助行为归入刑法共同犯罪体系规制确实会产生较大的困境。

网络黑产链犯罪共同故意欠缺引发帮助行为共犯化的困境

应当看到，在共同犯罪刑事立法和司法认定中，共同故意是刑法规范意义上主观心态方面的核心要素。在帮助行为构成帮助犯的共犯结构中，通常认为帮助犯与正犯、帮助犯与其他共犯之间对共同犯罪行为的性质具有同一认识，并且帮助犯与正犯之间需要具备双向的意思疏通。但是，网络黑产链的犯罪形态颠覆了传统共同犯罪中帮助行为人与其他参与人之间的主观联系，具体表现为帮助行为人的主观故意内容发生了极大程度的网络异化。如前所述，在网络黑产链犯罪中，帮助行为人与其他犯罪参与人在故意内容的明确性与犯意联络的双向性上均有所欠缺。一方面，网络黑产链犯罪中的帮助行为人在很大程度上对后续环节中被帮助者所实施的犯罪行为认识模糊；另一方面，网络黑产链犯罪中分属不同环节的帮助行为人与实行行为人之间通常不存在双向的犯意联络，可能仅表现为帮助行为人的单向促进意思，即单方面推进实行行为人实施犯罪的意图与心态。

理论上有观点指出，对提供网络技术支持等行为进行定罪，完全可以按照共同犯罪的一般原理予以解决，不需要在刑事立法上另行规定单独罪名。但是，通过对传统共同犯罪的故意规范及网络黑产链犯罪中帮助行为人的主观故意内容的比较，我们不难看出，在传统共同犯罪主观责任的规范框架下，网络帮助行为极有可能由于共同故意的欠缺而无法成立帮助犯（从犯）。更由于网络信息交流在网络空间中具有开放性和隐蔽性共存、单向和双向交流并行的特征，网络黑产链犯罪中帮助行为人与实行行为人之间达成的共同犯意在具体内容、认识程度上都十分模糊和不稳定，如果我们仍然坚持共同犯意认定的“双向性”标准，就很难将网络黑产链犯罪中帮助行为纳入共同犯罪规制的范畴中。

依笔者之见，对于帮助行为人仅具有单方面推进他人实施犯罪意思的情形，我们完全可以采用“片面共同犯罪”原理在共同犯罪解释论范畴中加以解决，即根据帮助行为人的片面合意将其认定为片面共同犯罪中的帮助犯。承认片面帮助犯的存在，实际上意味着，我们对共同犯罪中的意思联络内涵可以进行宽缓化的理解。这在一定程度上确实可以提供解决仅具备单向促进意思情况下的帮助犯认定问题的思路。但是，我们也应该清楚看到，片面帮助犯尽管在主观上不需要达到严格的双向意思联络标准，但片面共同犯罪原理仍然要求帮助行为人对其所帮助的犯罪实行行为的性质具有清晰的认识。然而，如前所述，网络黑产链犯罪中的帮助行为人极有可能对其帮助的后续犯罪行为认识模糊，甚至缺乏认识。在此情形下，片面共同犯罪原理显然就无法应对帮助行为人因欠缺对实行行为性质的认识而无法形成现实处罚的盲区。更遑论实践中鲜有能够证明网络黑产链上游环节帮助行为人实际具有促进中、下游环节实行行为人犯罪意愿的证据，这也进一步说明，网络帮助行为因欠缺共同故意而难以成立帮助犯。

网络黑产链中正犯行为缺位引发帮助行为共犯化的困境

按照传统的共犯从属性理论，共犯的成立及可罚性依附于正犯的成立与可罚性。理论上有学者认为我国采取极端从属性说，即共犯的成立完全依赖于正犯本身构成犯罪。其主要根据是我国《刑法》第25条明确了“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，而“犯罪”应当是指符合分则全部构成要件、应当受到刑罚处罚的行为，因此，共同犯罪的成立以各共犯人均成立犯罪为前提。近年来，理论上出现了从属程度不同的各种共犯从属性学说。部分学者主张限制从属性说，认为共犯的成立以正犯行为符合构成要件该当性且具有违法性为必要。这种从属性的界限并没有扩展到罪责上，而仅扩展到实行行为的违法性上。同时，在网络黑产链犯罪日益猖獗的当下，越来越多的学者选择最小从属性说试图弥合网络犯罪参与行为归责的间隙，主张共犯的成立以正犯具备构成要件该当性为前提，而不需要正犯具备违法性与有责性的要件。

无论是极端从属性说、限制从属性说还是最小从属性说，都无法绕开共犯成立以正犯行为符合构成要件该当性的前提。换言之，即使不考虑正犯行为人刑事责任能力的有无、违法阻却事由（包括正当防卫、紧急避险、被害人承诺等）的有无等，正犯始终应当满足符合罪状、具有社会危害性的前提条件。然而，在网络黑产链犯罪“一对多”或“多对多”的犯罪链条中，上游环节的一个或多个帮助行为可能同时面向多个性质相同或不同的实行行为，而单个的实行行为又可能因数额较小而无法独立成罪。此时，即便是能够肯定正犯行为性质，被帮助的实行行为因罪量不足而无法满足“符合罪状、具有社会危险性”的前提条件，也无法依据前述共犯从属性理论将帮助行为认定为帮助犯定罪处罚。

为填补上述处罚的盲区，理论上一种可能的解决路径是采取主观主义刑法理念下的共犯独立性说。共犯独立性说主要是以近代学派主观主义思想为基础，认为共犯行为具有独立完整的犯罪性及可罚性，本身已经完全显现了共犯者之反社会危险性格，具有实行行为的本质。因此，无论是否存在正犯的实行行为，均不影响共犯的犯罪性，即完全无须从属于正犯行为。应当看到，共犯独立性说既不要求共犯的处罚从属于正犯的实行，也不要求共犯的成立需要正犯具备犯罪成立的全部或部分要件。根据共犯独立性说，前述网络黑产链犯罪中帮助行为所面临的规制难题似乎能够迎刃而解。帮助行为可以视作帮助行为人自己犯意的行为表现，只要其实施了一定的帮助行为，就具有独立的犯罪性和可罚性，正犯是否实施了符合刑法分则罪状规定的实行行为则在所不问。

笔者认为，尽管共犯独立性说在处理网络黑产链犯罪时具备一定的优势与便利，但该学说本身可能仍然存在以下几个问题。

其一，共犯独立性说不当扩大了共犯的处罚范围，造成刑法惩治的任意性。理论上认为，犯罪的本质在于对法益的侵害，而刑法的目的则在于对法益的保护。换言之，只有当刑法所保护的法益受到行为的实际侵害或具有受到侵害的危险性时，刑法才能将这些行为纳入规制的范围。在一般共同犯罪中，脱离了正犯的实行行为，帮助行为人所实施的单纯帮助行为仅具有侵害法益的抽象危险，并不能对法益造成实质上的侵害或威胁，因而并无处罚的必要。只有当被帮助人已经着手实行刑法分则所规定的犯罪，且其行为已经造成了侵害法益的现实性或现实危险性，帮助行为才有成立犯罪的可能。如果刑法对仅具有抽象的、主观的危险的帮助行为加以惩处，势必会造成刑法规制范围或处罚范围的无限扩大。

其二，共犯独立性说从根本上颠覆了刑法分则所规定犯罪构成要件的定型性。根据共犯独立性说，共犯行为原本就是行为人自己犯意的遂行表现，共犯本身就有实行行为，这些实行行为就是独立的犯罪行为，由此决定了共犯行为本身就具备了完整的犯罪性与独立的可罚性。具体而言，在共同犯罪中，即使不存在被帮助者的实行行为，帮助行为人也可以独立成立帮助犯，以犯罪未遂加以论处。然而，在我国《刑法》中，总则设置有关于共同犯罪的一般规定，使其成为分则条文规定的基本构成要件的补充或组成部分。换言之，共犯是基本犯罪构成的修正状态，与符合分则基本构成要件的正犯相对。应当看到，共犯独立性说在一定程度体现了对单一正犯体系的贯彻。该学说试图将所有参与人都视为正犯，根据其自身行为的不法与罪责判断其是否具有可罚性，由此排除了定罪与处罚从属于他人行为的可能性。从根本上颠覆了基本构成要件与修正构成要件这一体系性架构，忽视了我国刑法分则所规定犯罪构成要件的定型性，显然与我国采取的正犯、共犯分离的二元参与体系相悖。

其三，共犯独立性说有违我国刑法坚持的刑法客观主义立场和理念。共犯独立性说是近代学派主观主义刑法思想下的产物，其理论基础是犯罪征表说，该学说将通过犯罪的外部行为和作为结果的实际损害中征表出来的行为人的性格、人格、动机等反社会的性格或人身危险性作为刑法的评价对象。简言之，主观主义刑法理论认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，对于共犯而言，刑法处罚的重点在于共犯的主观恶性、反社会性格或人身危险性。应当看到，这种基于主观主义刑法观的思想理论与我国现行刑法确立的客观主义立场似乎背道而驰。基于刑法客观主义立场和理念，刑法应当处罚侵害法益或具有侵害法益的现实危险性的行为，而不应当仅出于相关行为人的危险性格而对其科处刑罚。也正因为如此，共犯独立性说随着大陆法系刑法学由刑法主观主义向刑法客观主义的转变而日渐式微。

可见，在共同犯罪的解释范畴中，无论是采取共犯从属性理论还是共犯独立性理论，都难以全面解决或弥补网络黑产链犯罪中对帮助行为处罚的盲区问题。

三、网络黑产链犯罪中帮助行为正犯化的评价

“互联网的技术性与虚拟性正在彻底摧毁传统物理社会共同犯罪意思联络与共同犯罪行为实施的原貌。”对于网络黑产链犯罪中，帮助行为人欠缺共同故意及被帮助的正犯本身不构成犯罪的常态化结构样态，依赖共犯路径已经无益于解决对帮助行为的有效规制。为严厉打击日益猖獗的上游网络犯罪的帮助行为并切断网络犯罪的黑色产业链条，我们有必要探索新的解决路径，着眼于对单一的犯罪链条节点进行独立的刑法评价。

网络黑产链犯罪帮助行为正犯化的现实需要

笔者认为，“帮助行为正犯化”似乎应该成为处理网络黑产链犯罪中帮助行为唯一可行的出路。帮助行为正犯化是指将原本并不符合刑法分则基本构成要件的帮助行为直接规定为独立的正犯行为，根据刑法分则基本犯罪构成及形成的罪名予以定罪处罚。通过将原本属于狭义共犯的帮助行为规范地评价为正犯行为，使网络黑产链犯罪中的帮助行为脱离共犯理论的桎梏，摆脱在定罪与量刑上对正犯的依附，直接根据帮助行为人本人的犯罪行为与犯罪情节进行相对独立的刑法评价，似乎是应对网络黑产链犯罪现实挑战的最佳回应方式。该刑法评价路径在避免了网络正犯行为缺失与传统共犯从属性理论冲突的同时，还有效弥补了在帮助行为人对后续环节犯罪行为的性质认识不清的情况下片面共同犯罪理论规制的不足。司法实践中因难以证明帮助犯与其他参与人之间的共同故意、难以查获正犯等而导致的无法追究帮助行为人共犯责任的难题，可以依赖帮助行为正犯化的路径予以解决。

值得说明的是，帮助行为正犯化的评价路径客观上对前述帮助行为人的“主犯化”特性作出了立法或司法上的回应，将原本被归入从犯应当予以从宽处罚的帮助行为独立进行危害性判断，实现了帮助行为量刑的均衡性与合理性。但是，笔者认为，对帮助行为即使不正犯化实际上也不必然出现量刑失衡的结果。因为在我国刑法有关共同犯罪从犯的规定中，所谓“起辅助作用”与“帮助”并不完全等同。即使将帮助行为认定为共同犯罪，帮助犯也并不必然被认定为在共同犯罪中起辅助作用的从犯，完全可以因其在共同犯罪中起到主要作用而被认定为主犯，也就是说，共犯的量刑完全可能因其在共同犯罪中所起的重要作用而与正犯的量刑相等同。因此，我们完全可以认为，量刑均衡的实现固然是帮助行为正犯化路径的实际效果之一，但并不是选择该路径的主要理由。帮助行为正犯化路径主要是为了扩大对网络黑产链犯罪中相关帮助行为的处罚范围，解决无法证明帮助行为人与共犯具有共同故意，或正犯本身不构成犯罪，加功于正犯的帮助行为人是否能够独立成罪的问题。

网络黑产链犯罪帮助行为正犯化的论域限定

我国刑法分则规定的是具体独立犯罪的实行行为，实践中对于实施实行行为的正犯一般直接依照刑法分则规定的具体罪名定罪处罚；对于帮助犯、教唆犯等狭义的共犯则结合总则关于共同犯罪的特别规定，在定罪上通常从属于正犯所犯罪名，在量刑上则按照其在共同犯罪中所起的作用，比照分则规定的实行犯刑罚从宽或从重处罚。应当看到，尽管我国刑法中并没有“正犯”这一提法，但事实上采用了正犯、共犯分离的二元参与立法体系。近年来在理论与实务界备受争议的“帮助行为正犯化”这一概念也正是在正犯、共犯分离体系范畴下提出的。

对于“帮助行为正犯化”的内涵学界尚未达成统一。有学者认为，帮助行为正犯化是指将形式上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已经具有独立性的网络违法犯罪帮助行为，通过立法修正、司法解释扩大解释为独立的正犯行为，即不再依靠传统的共犯理论对其进行有限的评价，直接根据刑法分则基本的犯罪构成予以定罪处罚。也有观点认为，“帮助行为正犯化”的概念起源于当今刑法学界对实质正犯概念的倡导。在将正犯界定实质化后，正犯概念较之实行犯概念范围更广，即原先在形式客观标准下属于共犯的行为，在实质客观说标准下被视为正犯，出现了“共犯行为正犯化”的现象。应当看到，前述观点的根本性分歧在于正犯与共犯概念的区分标准。

关于在正犯、共犯分离的体系下如何区分正犯与狭义共犯，理论上存在形式客观说、实质客观说、主观说、行为支配论等多种学说。前述关于“帮助行为正犯化”内涵的第一种观点采用了将正犯与实行犯等置的形式客观说标准。形式客观说以刑法分则所规定的罪状概念为中心，凡是实施符合构成要件定型的实行行为者都是正犯，除此之外的行为加功者都是共犯。共犯实施的是构成要件以外的非实行行为，单纯为实行分则行为进行准备或提供帮助。简言之，形式客观说将正犯与实行犯等置，将共犯与非实行犯等置，该学说也是目前我国刑法学界的通说。在形式客观说标准下，由于正犯与符合构成要件的实行行为之间具有对应关系，所谓的“帮助行为正犯化”实际上就是通过立法将原本并不符合分则构成要件的帮助行为直接规定为独立的实行行为，根据分则基本的犯罪构成予以定罪处罚。

与之不同的是，有关“帮助行为正犯化”内涵的第二种观点则采用了实质客观说或行为支配说。实质客观说中的重要作用说是日本目前的通说，此说认为对犯罪的实现起了重要作用的是正犯，只起从属性作用的是从犯，作用重要性与否的判断，需要以共同者内部的地位、对实行行为加功的有无、态样、程度等为标准。行为支配说则主张正犯对犯罪进程具有实质性的支配，包括行为支配、意志支配与功能性支配等。该说认为居于策划、指挥等地位的“中心人物”，可以根据其意志阻止犯罪构成要件的实现，因此是正犯；而帮助犯仅对他人的行为支配提供了帮助，对行为实施起到了启动或促成作用，既无意志支配也无功能支配，因此不是正犯。该学说是德国目前的通说。在笔者看来，重要作用说与行为支配说，在判断标准上并无本质上的区别。两者在区分正犯与共犯时均坚持了实质判断的立场，通过在相关行为对犯罪实现所起的作用大小，以及对推动犯罪进程的掌控力大小等方面进行实质上的判断，将形式上不符合构成要件的非实行行为归属于正犯的范畴。在这种判断标准下，正犯与实行犯之间不具有对应关系。具体而言，实行行为人由于其在共同犯罪中所起作用重大，对法益侵害的实现具有支配力而一般被认定为正犯；非实行行为人，诸如组织者、领导者甚至帮助者也可能因为其行为对实现法益侵害所作的贡献较大而成为实质上的正犯。在此意义上，所谓“帮助行为正犯化”实际上同前述“帮助行为人主犯化”具备了同样的内涵。

由上述分析可知，“帮助行为正犯化”的具体含义同正犯与共犯的区分标准密切相关。笔者支持形式的客观说标准，主张对正犯的判断取决于其行为样态是否直接符合刑法分则所规定的犯罪构成要件。之所以笔者在该区分标准上坚持形式判断，主要是因为不同于大多数国家和地区对共同犯罪人采用了单一的分工分类法，在我国的共同犯罪制度中，根据共同犯罪人作用与分工的不同，采用以作用分类法为主、以分工分类法为辅的双层次分类标准。具体而言，根据在共同犯罪中所起的作用及参与程度的大小，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯；而教唆犯则是根据共同犯罪人的具体分工的分类标准划分出来的，与刑法分则规定的实行犯相对应。应当看到，共犯行为对犯罪实现所起的作用大小、对推进犯罪进程的掌控力大小等与社会危害程度相关的实质因素已经在作用分类标准中被充分考量。因此，共犯行为实际社会危害性与正犯持平甚至较正犯更高的量刑问题，完全可以通过对主犯、从犯的认定得到妥善的解决。我们完全没有必要如其他采用单一分工分类法的国家一样，借由对共犯行为作用大小的实质判断，将社会危害程度较高的非实行行为升级定性为正犯行为，以求得量刑的合理性。换言之，在实质正犯概念之下形成的所谓“帮助行为正犯化”问题，在我国刑法中完全可以通过对共同犯罪人根据其作用大小进行主犯、从犯的分类得以解决。

应当看到，在我国刑法对共同犯罪人的分类贯彻作用分类与分工分类双层次标准的立法现状下，若在正犯与共犯的区分标准上，盲目沿用德日理论中通行的重要作用说、行为支配说等正犯与共犯的实质区分标准，只会混淆我国刑法中共同犯罪人犯罪参与程度（即作用分类）与参与类型（即分工分类）的功能定位。具体而言，前述学说将主要用于解决共同犯罪人量刑问题的作用分类标准与主要用于解决共同犯罪人定罪问题的分工分类标准混为一谈，将其杂糅进正犯与共犯这一本应当用于解决非实行行为人定罪问题的区分标准之上。如此做法反而使得正犯、共犯分离二元参与体系下基本构成要件与修正构成要件这一体制性架构被完全颠覆，同时，刑法分则所规定的实行行为的定型性与类型当然也不可能得到保障。

综上，本文所讨论的，针对网络黑产链中帮助行为的“帮助行为正犯化”路径的论域范围是建立在形式正犯概念之下的，意为将原本并不符合刑法分则构成要件的帮助行为直接规定为独立的实行行为，根据刑法分则基本犯罪构成及形成的罪名予以定罪处罚。

网络黑产链犯罪帮助行为正犯化的司法路径

随着网络黑色产业链的滋生蔓延与产业链分工的日益细化，为解决无法对上游环节一系列共犯行为进行独立犯罪化评价的问题，司法解释尝试使相关共犯行为脱离共同犯罪的桎梏，将其直接作为独立的正犯行为予以认定。

2010年2月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》对有关传播淫秽物品犯罪网络共犯的问题做出明确规定：将利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组的行为、允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或网页上发布淫秽电子信息（牟利）的行为、为淫秽网站提供互联网服务的行为，直接认定为传播淫秽物品（牟利）罪。但是，刑法学界一般认为，传播淫秽物品（牟利）罪中的“传播”是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等途径或方式，广泛扩散淫秽物品，使其与不特定或多数人发生接触的行为。该司法解释规定中有关传播淫秽物品的行为，显然并非直接的扩散行为，不符合传播淫秽物品罪实行行为的构成要件规定，而是为传播淫秽物品的实行行为提供便利的帮助行为。因此，如果不是该《解释》对此进行了特别的规定，相关的帮助行为应当以传播淫秽物品（牟利）罪的共同犯罪论处。然而，通过对比该《解释》第7条“以传播淫秽物品（牟利）罪的共同犯罪处罚”的规定可以看出，该《解释》所谓的“以传播淫秽物品（牟利）罪定罪处罚”应当是指将前述帮助性行为直接按照分则规定的传播淫秽物品（牟利）罪的实行犯予以认定，而非认定为共同犯罪。在此意义上，该司法解释通过对相关罪名的实行行为进行一定程度的扩张，将助力危害结果发生的帮助行为直接认定为构成要件中的实行行为，可以将该解释条文称为司法层面的“帮助行为的正犯化”。

值得注意的是，该司法解释将共犯行为（主要是指帮助行为）直接升级为具有独立构成要件、行为方式和罪量标准的正犯行为，是对刑法分则具体罪名犯罪构成要件的扩张。这一做法本质上贯彻了单一制正犯体系下的扩张正犯概念。在扩张正犯概念的逻辑下，构成要件的实现不限于亲自实施构成要件或利用他人为工具（主要是指不具备刑事责任年龄的人）实现构成要件，还包括通过支配被教唆者或者被帮助者的行为来实现构成要件。简言之，所有对法益侵害结果的实现具有因果关系的实行行为与非实行行为，都可以视为正犯。尽管采用扩张正犯概念可以有效避免正犯与共犯区分带来的如“没有正犯的共犯”等诸多难题，但是在我国刑法分则对实行行为予以明确定型的立法现状下，司法机关超越解释权限，对相关罪名的实行行为进行扩张有“变相立法”之嫌，似乎与罪刑法定基本原则有悖。应当看到，相关司法解释对帮助行为的正犯化的扩张解释规定主要意在解决实践中对帮助行为定罪处罚的乏力，实属立法保护真空状态下的无奈之举，亦是权宜之计。正因为如此，该司法解释的相关规定遭到了学界许多学者的反对与质疑，有学者提出，帮助行为正犯化应当限定在立法论的语境中，司法解释中不存在帮助行为正犯化的现象。

网络黑产链犯罪帮助行为正犯化的立法路径

在新近刑事立法中，理论上、司法上的帮助行为正犯化理念不断得到践行。面对为计算机信息系统攻击破坏活动提供技术支持的黑产链犯罪日益猖獗，且按照共犯处理难以查实的现实困难，2009年《刑法修正案（七）》增设第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，以规制为实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而提供程序、工具的行为。《刑法修正案（七）》将对非法侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的技术帮助行为作为独立的正犯行为规定为具有独立构成要件、行为方式与罪量标准的新罪。这无疑是立法层面网络帮助行为正犯化的首次实现。通过加强对网络黑产链上游环节技术帮助行为的有效规制，从源头上断绝侵入计算机信息系统犯罪的技术性物料来源，实现对计算机信息系统犯罪产业链的精准打击。

2015年《刑法修正案（九）》增设第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，以规制为信息网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持及广告推广、支付结算等帮助的行为。技术支持、宣传推广、资金结算等是网络犯罪所需的基本要素，在这些互相交织的关键性环节和节点滋生出大量的黑色产业链犯罪。在增设帮助信息网络犯罪活动罪之前，向信息网络犯罪活动提供技术支持、广告推广、支付结算等直接帮助和间接帮助行为显然难以独立成罪，只能按照相关网络犯罪的共同犯罪处理。笔者认为，该罪的设置将网络黑产链中的帮助行为全面犯罪化，是对前述相关司法解释“帮助行为正犯化”这一探索模式的立法确认，更是对网络黑产链中帮助行为体现出的独立规制必要性的立法回应。

四、帮助信息网络犯罪活动罪的立法释义与司法适用

帮助信息网络犯罪活动罪的立法释义

理论上一般认为，《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪是网络帮助行为正犯化理论的刑事立法表现。但是，仍有部分学者认为《刑法》第287条之二第1款的规定不属于帮助行为的正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定。也有学者认为，帮助信息网络犯罪活动罪并不是一个可以独立于被帮助的他人而成立的罪名，没有超出共犯从属性的范围。独立的法定刑既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，需要根据相关犯罪的保护法益、共犯从属性的原理等方面进行实质判断，进而得出结论。笔者对此观点不敢苟同，依笔者之见，帮助行为正犯化应该是在立法上将某种行为规定为实行行为的定型化过程，是立法论上的犯罪化问题。

首先，《刑法》第287条之二第1款的规定将网络黑产链中的一系列帮助行为全面犯罪化、实行行为化的同时，赋予此类帮助行为所侵犯的信息网络安全管理秩序以独立的法益保护地位，此种法益不再从属于其所帮助的信息网络犯罪本身所侵犯的法益。具体而言，在增设该罪之前，成立帮助犯的相关帮助行为是间接引起法益侵害或具有法益侵害危险性的行为类型，其所帮助的正犯行为才能直接引起法益侵害。但是，在帮助信息网络犯罪活动罪中被正犯化的帮助行为，已经具备了直接的法益侵害性。前述学者认为相关行为不能以犯罪论处的理由是，被帮助人在没有实施不法侵害行为时（或被帮助者虽然实施了不法侵害行为，但并未利用帮助者提供的技术），帮助人提供互联网技术支持的行为本身不可能侵犯任何法益，从而进一步论证帮助信息网络犯罪活动罪不是正犯化的规定。尽管笔者认可该情形下帮助行为可能并不都具有可罚性，但是，上述观点实际上是建立在帮助信息网络犯罪活动罪并非独立犯罪且没有值得刑法保护的独立法益的前提下，最终得出该罪仅是帮助犯的量刑规则而非独立犯罪的结论。笔者认为，这一推导似乎陷入了“循环论证”的逻辑怪圈，由此当然无法得出准确合理的结论。

其次，持帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯的特殊量刑规则这一观点的学者还主张：帮助行为正犯化形式的立法可分为不遵循共犯从属性原则的帮助行为正犯化规定及遵循共犯从属性原则的帮助行为正犯化规定，帮助信息网络犯罪活动罪则是属于后者，需要遵循共犯从属性的规定。笔者在前文中已经对“帮助行为正犯化”的应然论域范围与概念内涵予以限定与明确，帮助行为正犯化是立法论上的犯罪化问题，而无论是共犯从属性原则还是共犯独立性原则均是共犯解释论层面的问题，两者的性质和范畴完全不同。当相关帮助行为在立法上以实行行为的形式被定型为分则具体罪名后，即属于完全独立的构成要件行为类型。此时这种帮助行为在一定程度上已经脱离了共犯的范畴，共犯解释论范畴中的共犯从属性、独立性等理论已经失去了解释与适用的空间，既无须遵循共犯从属性原理，也不意味着采取了共犯独立性说。前述学者坚持使用共犯解释论范畴中的相关理论对其进行分析，据此得出该罪是对共同犯罪中帮助犯的量刑规则规定的结论。笔者认为，这一分析过程和得出的结论明显存在方法论上的错误，由此错误的分析方法得出的结论未免有失偏颇。事实上，即使认为帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为成立犯罪的前提是正犯实施了符合罪状的可罚违法行为、符合构成要件的不法行为或是犯罪行为，也并不能认为该罪遵循了共犯从属性原理（最小限度从属性、限制从属性或极端从属性），当然不能据此否认帮助信息网络犯罪活动罪是独立罪名且是帮助行为正犯化的观点。

综上，笔者认为，帮助信息网络犯罪活动罪无疑是网络帮助行为立法正犯化的典型立法例。我们应当看到《刑法》第287条规定中帮助行为被独立设为新罪的立法化、犯罪化本质，正视其作为分则独立罪刑规范的体系性地位。

帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用

网络黑产链中上游环节的技术提供行为等帮助行为与中、下游环节犯罪实行行为分属不同环节，两者在一定程度上相互独立，其事实上的关联性相较于传统共同犯罪有明显的弱化与分离。因此，司法实践中在惩治上游环节的帮助行为时，存在对中、下游环节犯罪行为的认定难题：在诸多案件中，中、下游犯罪的实行行为人是不明确甚至不存在的，即使有具体的实行行为人，也鲜少到案，更遑论定罪处罚；中、下游犯罪所侵害的法益及侵犯的严重程度也甚少予以明确，大多案件只是对帮助行为如何支持不法行为进行说明。

学界对于帮助信息网络犯罪活动罪中、下游“犯罪”的理解更是众说纷纭、莫衷一是。有学者主张该罪中的“犯罪”包括因为达不到罪量要求而认定为违法的情形，可以参照提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪及非法利用信息网络罪中的“违法犯罪”，将“犯罪”扩张理解为一般的“违法行为”；也有学者主张对该罪中的“犯罪”进行严格解释，即被帮助行为也应当符合刑法分则所规定的罪量要素要求。而早在《刑法修正案（九）》颁布之际，笔者就主张在帮助信息网络犯罪活动罪的形式结构中，利用信息网络实施犯罪的被帮助主体很有可能永远无法在实体上被认定为犯罪、在程序上予以查处，不需要在实体上将帮助行为与实行犯罪的行为主体进行责任捆绑，也没有必要在程序上等待实行犯罪性质确认之后或者至少作为关联案件处理才能合法追究帮助信息网络犯罪活动行为人的刑事责任。

2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）与笔者所持观点不谋而合。该解释对实践中帮助信息网络犯罪活动罪中的“犯罪”作出较为明确的规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”简言之，只要他人利用信息网络实施了符合犯罪构成的犯罪行为，帮助行为人就可以构成本罪，被帮助者的主体身份，是否到案，是否具备刑事责任年龄均不影响帮助信息网络犯罪活动罪的成立。这项规定既解决了网络黑产链犯罪中难以全面完整查清犯罪链条各环节的现实难题，同时又确保了各环节犯罪行为人均能受到刑事处罚。

同时，该《解释》第12条第2款还明确了“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”时，帮助行为同样可以构成犯罪，并对此规定了明显高于一般入罪标准的起刑点。根据司法解释的精神，帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为具有独立的可罚性，该行为本身具有应当予以独立刑罚处罚的法益侵害性。因此，在帮助行为本身就具有十分严重的社会危害性时，即使被帮助对象并不构成犯罪，帮助行为本身也可以单独予以刑事追究。当然，该解释同样对实行行为不构成犯罪而帮助行为构成犯罪的情况作了适当的限制（较高的起刑点），以防止该罪在网络黑产链犯罪中的滥用。应当看到，这项规定既避免了相关侦查机关避重就轻、“点到为止”，在不深挖犯罪链条查证犯罪的情况下简单适用本罪追究刑事责任，又确保了在网络黑产链“一对多”或“多对多”链状形态下，对源头性帮助行为这一社会危害性累计的关键性举措的独立刑法惩治。

在此基础上，笔者进一步认为，网络黑产链上游环节的行为人在提供技术支持、广告推广或支付结算等帮助行为时，无须对下游被帮助者实施的具体犯罪属性有所认识，只要对下游违法犯罪行为的刑事违法可能性“明知”即可。

综上，结合上述司法解释的相关规定，帮助信息网络罪的增设对解决实践中网络黑产链上游环节帮助行为的规制难题极具价值。如罔顾网络黑产链犯罪中帮助行为的对象是否到案、其行为是否达到犯罪程度等一些难以查实的实际问题，将该罪的帮助对象严格限定为经查实、经依法裁判的犯罪，或要求上游环节的帮助行为人对后续环节的犯罪行为性质有明确的认识，实际上是在司法上将被正犯化的帮助行为与共同犯罪中的帮助犯等同对待，从而丧失将相关帮助行为予以正犯化的立法意义。