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虚拟货币交易平台猜涨跌或内盘交易情形下涉嫌开设赌场罪的辩护要点

2024-03-17 15:30 浏览: 364 次 字号:

一、猜涨跌仅是一种交易方式,并非只要存在猜涨跌现象必然涉嫌开设赌场罪

虚拟货币交易中,猜涨跌是必然的前置行为。投资者参与交易,根据市场行情对交易对象未来的价格涨跌结果作出预判的行为称为猜涨跌。即使是开设赌场,赌客在下注前也需要对行情的涨跌进行预判,因此,不管是赌博还是正常的虚拟货币交易,猜涨跌均是前置的必要行为。

换而言之,只有投资者作出猜涨或猜跌的预判,才会实施虚拟货币现货买入或虚拟货币期货合约做多、做空甚至下注的操作。此时,猜涨跌只是投资者为了实现获利而做的一个前提性判断,该行为本身不涉嫌任何犯罪。(关于猜涨跌行为的具体论述详见本团队文章《不能将具有猜涨跌、对赌特征的虚假期货交易平台均视为赌博场所进而追究运营者开设赌场罪刑事责任》)

因此,猜涨跌仅是实施交易前必要的主观预判或评估行为,本身并不会涉嫌犯罪,并非只要是包含猜涨跌这类预判或主观判断都涉嫌开设赌场罪

二、从投资者的交易行为而言,猜涨跌后投资者实施了真实的交易行为,且是否获利与涨跌的幅度有关时不涉嫌开设赌场罪

在正常的虚拟货币现货或者期货交易中,投资者猜涨跌后,会通过买入/卖出,做多/做空等操作交易虚拟货币,以此获得涨跌过程中虚拟货币价格上涨或下跌的幅度产生的差价。

投资者在涨跌结果发生前的真实交易行为,通过该人为的投资操作间接影响最后的涨跌结果。而且,在到达投资者心理预期的价格之后,投资者会自由的进行现货卖出或者虚拟货币期货合约平仓的操作,进而实现盈利。

此时,投资者在猜涨跌后实施了一系列真实的交易行为,参与到了整个交易过程中,且该交易行为切实的影响了最后的猜涨跌结果及获利数额。投资者在其中赚取的是虚拟货币价格差价相关的利润,而该差价则由虚拟货币涨跌的幅度来决定。

因此,当投资者在猜涨跌后实施了真实的交易行为,并通过现货买入,虚拟货币期货合约做多或做空的方式获得交易过程中产生的差价相关利润,且获利只与涨跌幅度有关,与涨跌方向无关时,组织该行为的虚拟货币交易平台不应涉嫌开设赌场罪

三、只有当猜涨跌后没有实施真实的交易行为,且是否获利只与涨跌方向有关,与涨跌幅度无关时,交易平台才会涉嫌开设赌场罪

在涉嫌开设赌场罪猜涨跌的模式中,赌客猜涨跌后只需要对预判的结果,即涨或跌任一方向进行下注,直至涨跌结果公布前都不可也不需再进行任何操作。此时的下注并非真实的交易行为,其只是赌客押大小的一种方式,赌客下注后并不会发生真实的虚拟货币期货合约交易或现货交易。

此时,参与者是否获利与虚拟货币涨跌的幅度无关,只与涨跌的方向有关。

举例而言,假设现在比特币的价格为100元一枚,甲认为一天之内,比特币的价格会上涨,于是将1000元本金进行下注,押比特币一天之内会上涨,而乙方认为会跌,押比特币一天之内会下跌,也下注1000元本金。双方各自在平台下注,而平台的规则是赢方收取输方全部本金并返还投注资金(平台实际应存在抽水,暂且不考虑)。一天后,比特币价格果然上涨了,甲获利了1000元(实际获得2000元),获利金额为自己的本金1000元和对赌方的本金1000。

那么,比特币一天后上涨的幅度与甲获利多少有关吗?甲是否会因为比特币上涨的幅度高就获利更多?答案是否定的。在开设赌场的模式中,只要比特币涨跌的方向与赌客下注的方向一致,赌客即可获利,至于涨跌的幅度如何,在所不问。

而且,在该模式中,赌客下注后,其与对赌方之间并没有就交易对象签订真实合约即交易行为,猜涨跌结果公布后赌客并没有行使或转移交易对象的权利或义务。换而言之,赌客没有在猜涨跌行为之外发生真实的交易行为,最后的交易结果实际是押大小后的输赢结果,具有偶然性、投机性和射幸性。

根据最高院发布的指导案例146号《陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案》,当事人以“二元期权”交易的名义,在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”,以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象,按照“买涨”“买跌”确定盈亏,买对涨跌方向的“投资者”得利,买错的本金归网站(庄家)所有。该行为的盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的,交易者没有权利行使和转移环节,交易结果具有偶然性、投机性和射幸性,本质是“押大小、赌输赢”,是披着期权交易外衣的赌博行为。

因此,当虚拟货币交易平台实际并无真实的交易对象,参与者间无权利义务的转移或行使,不存在真实的交易行为,仅是根据行情的涨跌方向决定盈亏结果时,该平台涉嫌开设赌场罪

四、自行搭建虚拟货币交易平台并未接入真实的虚拟货币市场大盘的行为也不能一概认定涉嫌开设赌场罪

该情形中,投资者的资金一般不进入真实的期货市场,而是进入行为人控制的账户(本文不讨论诈骗罪的情形)。

此时,行为人自行搭建虚拟货币交易平台,并未接入真实的虚拟货币市场大盘的模式又可以具体分为两种:

第一种,平台内的行情模拟大盘实时交易数据;

第二种,行为人自行开发的交易市场中,交易数据也是自行形成,与虚拟货币市场大盘无关。

以上两种模式并未对接市场大盘,本质上所有的“交易”发生在平台内部,即内盘模拟交易。虽然上述内盘模拟交易的情形,尤其是第一种模式,“对赌”的形势更为明显,但然不应定性为涉嫌开设赌场

主要原因有以下三点:

第一,办案机关认为上述情形涉嫌开设赌场罪在于赌博行为的本质特征是“随机性”,即赌客从事赌博行为时作出的任何决策均是随机的,并无客观依据。但是内盘内的投资者在作出投资行为前均可以依据相关产品的客观市场和根据自己过往的投资经验作出决策,并非完全的随机行为。

第二,在虚拟货币交易平台内盘中,办案机关认为的对赌行为持续发生,先前的投资行为和后续的投资行为不但相互影响,二者不具有完全的独立性,而且投资者完全可以根据自己的个人状态自行决定终止投资行为或者继续加大投资数额,获利和亏损之间持续不断的转化,不同于赌博活动中的“买定离手”。

第三,在虚拟货币交易平台内盘中,即便没有接入真实的市场数据,平台也基于各投资者交易行为依据的“行情”数据而自行形成了一个小市场,从而逐渐形成了一个针对平台内部交易相对真实的行情数据。从该层面而言,所谓的未对接真实的大盘行情也就不能成为是否定性为开设赌场罪的关键因素。

因此,即使行为人自行搭建虚拟货币交易平台且交易数据也仅是对大盘的行情进行实时模拟或者自行形成,只要投资者在交易过程中是依据某一虚拟货币行情的客观情况及自身综合实力自行作出判断后实施操作行为就不可将组织该类虚拟货币交易活动的平台一概认定为涉嫌开设赌场罪。(车冲)

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