朱明勇：现象 问题 原因和出路——在西北政法大学第四届刑事辩护高峰论坛上的发言

首先，感谢各位刑事法领域的专家学者和律师同仁，来参加这次西北政法大学刑事辩护高峰论坛，也是这两个群体，共同构成了刑事法律理论和实务两个部分，大家能共同分享自己的体会和感悟。

事实上，西北政法大学刑事辩护高峰论坛已经是第四届举办了，那不知道大家有没有注意到，西北政法大学也是全国第一家成立刑事辩护研究院的，也就是说全国高校中成立刑事辩护研究机构并且叫“研究院”的，西北政法大学是第一家，尤其是我们叫“高级研究院”，近几年有其他政法院校也成立了刑事辩护研究院，好像就不叫“高级研究院”。上午的会议也有所介绍，现在我们刑辩高级研究院院长是西北政法大学的校长，也是全国仅此一家，一个大学校长兼任学院里二级机构，而且是一个刑事辩护研究机构的院长，由此可以看出西北政法大学对刑事辩护有多么的重视。

作为学者和实务工作者，大家走到一起，我们要研讨的问题是什么？特别是作为刑事辩护律师，我们想说点什么、问点什么，必须基于你对当前刑事辩护这个领域有没有深刻的观察。基于近几年来我的观察，我发现刑事辩护领域出现了以下几点，值得刑事辩护律师，更值得刑事法学者应当关注的新现象。

第一，中国传统文化自古以来讲“家丑不可外扬”，就是说如果一个人家里有人犯罪了，大家都是极力掩盖不想让别人知道。但是我们也注意到，近几年以来，几乎每一起案件当事人，包括律师，都在要求公开审理，要求放开旁听，要求庭审直播。

但是实践中遇到的问题是什么？法律规定案件必须公开审理，在有些法院变成了每名被告人只允许一名家属旁听，还要求旁听者证明与被告人有亲属关系。而此前最高院一直推行的庭审直播，最近两三年以来，大家在刑事案件的庭审当中几乎没有看到过。我们很多在很多案件办理过程中申请庭审直播时，援引了大量法律法规、政策文件，包括国务院的文件。国务院曾经在乡村振兴计划里强调过要庭审直播，理由是因为很多案件当事人的家属在偏远的乡村，所以为了方便那些在农村偏远地区不便到庭的人了解案情，所以要大力推行庭审直播。但是现在，当事人和律师申请案件进行庭审直播，几乎无一实现。

原来，有人犯罪大家都不想让别人知道，现在有犯罪发生却希望人尽皆知，甚至是网络直播，为什么？可能因为他觉得案件有点冤，所以要公开，这是一个现象。

第二个现象，我们都学过刑事诉讼法，刑事立案的条件是什么？《刑事诉讼法》第109条，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。因此刑事立案的条件一是有犯罪事实发生，二是有需要追究刑事责任的人，然后才可以启动刑事立案。这些年在实践当中遇到的新问题是——先有“需要追究刑事责任的人”，然后公开征集他的犯罪线索。这意味着什么？就是人找到了，但是不知道他犯的什么罪，大家都来找他的罪，这是一种现象。那这种现象是不是值得我们反思，是不是符合刑事诉讼的基本原理，从以案找人，变成以人找案，大家可以进一步从理论层面去探讨和研究。

第三个现象就是庭审实质化的理想与现实。我们国家近些年来一直在提倡的司法改革，强调庭审实质化，包括很多个方面，其中大家最容易理解的就是证人出庭。证人出庭现在在刑事诉讼当中几乎变为不可能，甚至进一步演化成什么？当事人也很难出庭。我说当事人很难出庭，乍一听感觉不可能，但刑诉法学者应该很清楚，《刑事诉讼法》第108条规定，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。也就是法律对“当事人”有明确界定，且放在第一位的就是被害人。但各位律师同仁有没有注意到，在你们办理的刑事案件当中，有几个被害人能出庭？

我之前遇到过一个比较有意思的案件，被告人被指控诈骗罪，法庭外有一个被害人要求出庭，那他要证明的内容是什么？这个被害人说，我没有被诈骗，我非常感激被你们指控为诈骗犯的人，因为他（被告人）帮助了我，但因为我没有及时还钱，导致我害了他。其实这是一个很简单的道理，让他出庭说清楚，案件事实即可查明。因此，在法庭上我们经过激烈的争取，按照张青松的说法“差点动手了”，最后所谓的“被害人”出庭了。他到庭后就先跟被告人就是互至问候，“陈总，你多保重”，“王总，对不起你了”。然后接着法官、公诉人、辩护人问这个被害人，“你借了他多少钱？”“好几千万。”“还了吗？”“本金还没有还。”“你是被害人吗？”“我觉得我害了他。”

这样的情况为什么会出现在我们的刑事法庭上？这跟我们的庭审实质化和中央所提倡的司法改革精神是不是距离还有点大？这是我们观察到的现象，那么回到理论层面，问题在哪里？中国是有着悠久历史文化传统的一个国家，我们要文化自信、制度自信，具体到法律，具体到刑事司法，我们的自信来源于哪里？西周时期有一本书叫《周礼》，其中一篇散文《秋官司寇·小司寇》提到了“五听断狱制度”，我们学过法制史的都知道，“五听”具体指的是辞听、色听、气听、耳听、目听。也就是从周朝开始，审理案件就要求通过“听讼”探究案件事实真相。“五听”翻译成现代的话语是什么？不就是当事人到庭、证人出庭，法官通过察言观色来形成内心确信，增强判断，这是在几千年前的中国传统文化、法律文化、刑事司法领域里，就已经在全球可以说是创立了最先进的司法制度。因为直到近现代，西方社会所推崇的“直接言辞原则”，本质上就是“五听断狱制度”的延续和发展。而现在，公开审判，证人出庭，当面对质，我们见不到了，究竟是进步了还是退步了，这也是一个我们观察到的第三个现象。

第四个现象是什么？现在我们的法官不愿意去审理所有当事人、证人都到法庭上，法官通过他的经验智慧来解决纷繁复杂问题的案件，而更愿意去审一堆“纸”。

前天我在南昌办理一个案件，申请证人出庭，法官说证人有笔录，我说证人就要到法庭上来说跟笔录不一样的，他说那叫翻供，我说他翻供你可以信也可以不信，但是你要让他到法庭上来说，说完之后你形成的内心判断做出什么样的一个结果，那是我们应当尊重的司法自由裁量权。但是证人要到法庭上来作证，你不让来，到底是想查明案件事实，还是不想查明？

其实我们能看到中央的要求，大的方针有宪法、刑事诉讼法、律师法，在大力保障刑事诉讼制度。我们的张军法官，之前最高检有很多的先进的司法理念大家可能都很清楚，现在到了最高院，他又提出来要解决二审开庭的问题。应勇检察长到了最高检，强调坚持“高质效办好每一个案件”，并提出“三个善于”的要求。“三个善于”我仔细研究了很长时间，发现最高检的检察长水平真的是很高，他提出了我们大家关注，但没有提升到一定高度的问题。我国是人民民主专政国家，强调以人民为中心的司法制度，根据宪法和法律规定，“人民”要求到法庭旁听，为什么会被个别的法官阻挠，这不是破坏公开审判的制度吗？应勇检察长讲到的几个问题，就是要透过法条背后理解法律法治精神，要从纷繁复杂的法律关系中要了解本质是什么。

但实践中你会看到有这种案例，一个人欠另外一个人100万，不是高利贷，甚至没有利息，就是朋友之间欠债不还，到期之后找他要一次，没要到；去家里敲了一次门，没开；在小区门口等了一次。扫黑除恶来了，就这一个事，定寻衅滋事，判十年。因为寻衅滋事有两档量刑，三起以上就是5到10年，认为这就属于三起。自古以来讲欠债还钱天经地义，没有利息的债务找你要，没打你没骂你没有毁损你家里的财物，然后要钱的人被判10年有期徒刑。假如是这样，如果再到他家里坐一会，是不是非法侵入住宅？我在他家里他不还钱我不让他走，是不是又是非法拘禁？最后可以搞25年，但是他欠我的100万没还给我。

那我们发现了上述这些现象怎么办？善于发现问题是第一步，然后要找到这个问题的正因在哪里，寻求解决方案，这是我们刑事辩护律师，包括刑事司法工作者应当去做的。时间关系，我可能只能讲这么多，还有很多问题以后有机会再跟大家多多交流，欢迎各位批评指正，谢谢。