108号探案||非法经营电子烟法律适用研讨

时间：11月17日下午

地点：南京市人民检察院

内容：南京检察案例研究基地揭牌暨 首期“108号探案”

主题：电子烟的法律规制问题

记录整理：王峻、刘晓源

目录：

研讨背景介绍

第一单元 电子烟的类型及其行政法规制

第二单元 非法经营罪中“国家规定”的理解

第三单元 无证经营电子烟能否认定非法经营罪

会议总结

编者按：“南京检察案例研究基地”由南京市人民检察院、东南大学法学院、南京师范大学法学院、江苏省法学会案例法学研究会联合成立。“108号探案”是“南京检察案例研究基地”的研讨活动平台。“108号探案”中的“108号”取之于市检察院所在地秣陵路108号，“探案”取探究、探讨案件之意，计划每季度举行一次，就个案或类案疑难问题进行研讨。

正文：

研讨背景介绍

主持人：李勇(南京市人民检察院)

本期的话题是无证经营电子烟的法律适用问题。这个原因是因为今年电子烟在全球范围内流行，无证经营电子烟也急剧增加。如何进行法律规制，非法经营电子烟，能否认定我国刑法中的非法经营罪，争议比较大。烟草专卖法和两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），都没有对电子烟进行规定。2021年11月10日，国务院发布第750号令公布修改后《烟草专卖法实施条例》（以下简称《条例》），《条例》增加规定了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。” 2022年3月11日国家烟草专卖局制定了《电子烟管理办法》（自2022年5月1日起施行）。2022年9月28日，国家烟草专卖局向各省级局发布通知，要求自2022年10月1日起从事电子烟生产经营的市场主体，应当取得烟草专卖许可证。《烟草专卖法实施条例》修订之前，无证经营电子烟行为的入罪就存在争议，也有不同的判决，《烟草专卖法实施条例》修订之后在实务中依然存在争议。所以，研讨这个话题，具有重要的理论价值和实践意义。

第一单元 电子烟的类型及其行政法规制

（一）主要问题

1.烟油雾化型电子烟（液态电子烟）、加热不燃烧型电子烟（又称加热卷烟）制作吸食原理，二者的区别及其与传统卷烟的关系。

2.行政法规关于电子烟的规制及其变迁过程。

3.电子烟的行政监管，电子烟是否属于“法律、行政法规规定的专营专卖物品”，尼古丁等含量的标准及其监管，电子烟经营许可证的管理等。

（加热不燃烧型电子烟的“烟弹”）

（烟油雾化型电子烟）

发言：

杨鑫（江苏省省烟草专卖局质检站）：

这两年随着加热卷烟和电子烟逐步纳入烟草监管，在法律条文的适用还存在一些争议，所以今天我作为技术部门人员，从概念、范畴、特点的角度来介绍加热烟和电子烟。

目前这两类产品我们常常会称它们为新型烟草制品。新型烟草制品是指区别于传统燃吸方式的烟草制品，在中亚、西亚，人们会使用一种无烟气烟草制品，在我国或是在欧美地区，比较流行的是加热烟和电子烟。

首先来讨论什么是加热卷烟，这一类产品最初是由菲莫烟草公司研制出来的，有将近20年的历史，加热卷烟实际上属于一种低温卷烟，传统卷烟在点燃之后燃烧的温度要达到500度以上，加热不燃烧卷烟主要采用的是加热但不燃烧的方式，加热的温度在300度左右。在这里我们要明确一个概念，什么是再造烟叶？再造烟叶是指以烟末、碎片烟、碎烟丝、烟梗等为主要原料，经加工制成可作为烟草制品原料使用的薄片，所以说到底也是烟草原料的一种。大家可以看一下这张加热卷烟的结构图（以iQOS为例），其中深色的部分就是烟丝，把再造烟叶卷起来，是加热卷烟最核心的部分。下方三个白色的组成了加热卷烟的滤棒，第一段是中空的圆柱体，醋酸纤维制成的，第二段是乳酸薄膜，用于降温散热；第三段也是滤棒。加热卷烟从材质到在内部结构都与卷烟十分相似。我国在2019年修改了卷烟定义，将加热卷烟划入了卷烟的范畴。

第二部分我们来说一说什么是电子烟？今年4月电子烟强制国标发布，将其定义为产生气溶胶供人抽吸的电子烟传送系统。这个定义就将无烟碱的电子烟也纳入其中。加热卷烟和电子烟在吸食方面存在共同之处，都是运用烟具加热；它们区别在于其核心内容物的不同，加热卷烟的核心是里面的烟丝，加热释放焦油和尼古丁，而电子烟的核心部分是雾化物，加热只释放尼古丁

目前电子烟常见的结构是三段式，其核心是雾化物，其中雾化物的成分包含四种：第一，丙二醇，常见的食品添加剂；第二，丙三醇，也是常见的食品添加剂，通过雾化会产生很大的烟雾；第三，尼古丁（可能存在无尼古丁产品），主要用于解瘾；第四，香精，是香味和口味的来源。

电子烟的分类，按照烟油的添加方式分为两类；一是可以自主添加雾化物的开放式电子烟；二是封闭式电子烟。开放式电子烟，因不符合我国电子烟强制性标准，今年10月1日开始是不可以在中国大陆地区进行销售，但可以出口销售；封闭式电子烟又可以分为换弹式电子烟和一次性电子烟。

我们目前比较关注的是过渡期结束后可能纳入监管的对象，电子烟国标是10月1日开始生效，调味电子烟对未成年人容易产生诱导，所以在中国大陆是禁止销售的，也是目前市场上存量较多的；雾化物必须含有烟碱，烟碱浓度不可超过20毫克每克，所以烟碱超量和无烟碱电子烟是不允许在中国大陆销售的；开放式电子烟也是不允许销售的；还有其他违法违规情形的电子烟产品。烟草行业需要司法机构来监督与协助，帮助构建电子烟监管格局，保护消费者利益和国家利益。

翁良勇（南京市人民检察院）：

刚才省烟草局的专家为我们详细介绍了电子烟的原理，作为检察官，我们在办案中所谈到的“电子烟”较之于烟草专卖部门的认识，是有一定差异的，尤其是在“加热不燃烧”型电子加热烟的认识方面。我们非常关注2021年《烟草专卖法实施条例》修订之前，未取得“烟草专卖零售许可证”的情形下，销售“加热不燃烧”型电子加热烟是否构成非法经营罪。

对此，控辩双方在庭审中，产生了激烈的对抗，首先，我围绕相关规章、法规，简要的谈一下这一争议的来由。

根据2015年修订的《烟草专卖法》规定“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械”。2017年以后，国家烟草专卖总局陆续出台了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》、《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等意见的复函》、《关于进一步保护未成年人免受电子烟侵害的通告》等部门规章，明确表示IQOS等“加热不燃烧”型电子加热烟属于烟草制品，为新型卷烟，尤其在“对十三届全国人大一次会议第6801号建议的答复”中，对“加热不燃烧”型电子加热烟的属性进行明确，即“由于其烟支部分以烟丝为主要原料，由卷烟纸等辅料包裹而成，加热后可产生烟气供抽吸或鼻吸，完全具备传统卷烟的基本属性，因此，本质上就是烟草专卖法中规定的卷烟”。

2019年经国家标准化管理委员会批准，卷烟的定义由原来的“用卷烟纸包裹烟丝卷制而成供人们燃吸的烟草制品”修改为“以全部或部分烟草为原料，用卷烟纸或其他材料包裹后加工制成的，供人们燃吸或以其他方式抽吸的烟草制品”。2021年11月修订的《烟草专卖法实施条例》，规定将电子烟等新型烟草制品参照该条例卷烟的有关规定执行。2022年实施的《电子烟管理办法》进一步将加热卷烟纳入卷烟管理。

从上述部门规章、文件似乎可以认为在新的《烟草专卖法实施条例》实行前，“加热不燃烧”型电子加热烟本质上就应当是卷烟，但经过研究不难发现，新修《烟草专卖法实施条例》实行前，虽有烟草专卖总局的规章、文件，但上述规章、文件既不是两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所称的“违反国家烟草专卖管理”法律法规，也没有达到《刑法》第96条及其司法解释中“国家规定”的标准。因此，虽有烟草专卖总局的本质属性的解读，但缺乏法律法规及国家规定予以确认。

即使新的《烟草专卖法实施条例》也仅规定“电子烟等新型烟草制品参照该条例卷烟的有关规定执行”，《电子烟管理办法》只“将加热卷烟纳入卷烟管理”，并没有明确“加热不燃烧”型电子加热烟的明确属性。而“加热不燃烧”型电子加热烟也符合2022年《电子烟国家标准》中明确的电子烟的属性，即“电子烟为用于产生气溶胶供人抽吸的电子传送系统”。

正是由于上述问题的存在，在司法实践中，才会出现新修《烟草专卖法实施条例》实行前，销售“加热不燃烧”型电子加热烟是否属于非法经营的争议。

下面，我简要谈一下我对于2021年前销售“加热不燃烧”型电子加热烟的认识。

如上说谈，对于“加热不燃烧”型电子加热烟是否属于卷烟，是争议的焦点，我认为，可以跳出“卷烟”“电子烟”的争议，依据烟弹内的盛装物质、包裹材料等进行厘定。刚才省烟草专卖局的同志已经说明，这种“加热不燃烧”型电子烟弹中盛装的是“烟草薄片”，包裹“烟草薄片”的就是卷烟纸，烟卷上也安装了滤嘴棒。自1997年施行、至2021年历经修订的《烟草专卖法实施条例》明确规定，“烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品”。由此可见，“加热不燃烧”型电子加热烟中的烟草薄片、卷烟纸、滤嘴棒均属专营专卖品，2021年前，在没有“烟草专卖零售许可”的情形下，销售包含卷烟纸、滤嘴棒、烟草薄片等专营专卖品的“加热不燃烧”型电子加热烟行为，也属于销售“烟草制品”的情形，应当涉嫌非法经营罪。

而由于“烟油雾化型”电子烟在原料及生产原理与“加热不燃烧”型电子加热烟迥然不同，所以，我们认为2021年前销售“烟油雾化型”电子烟的行为不构成非法经营罪。随着新修《烟草专卖法实施条例》以及《电子烟国家标准》的颁布，对于无证销售此类电子烟，或者生产、销售不符合标准的电子烟，可以以非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪等进行规制。

与谈

杨冬（全国律协刑委会委员、省律协刑委会副主任、市律协刑委会主任）：

从我自己对于涉及到电子烟的非法经营罪的经验来和大家分享一下，从时间节点上看，在2017年到2018年左右，电子烟由非法经营罪来进行立案、侦查、追溯。第一，最早在2018年，国家烟草专卖局关于全面深化改革工作重点的文件的第六条的第十一项：积极推进新型电子烟的治理并纳入监管，进一步加强电子烟市场的监管，但这一规定并未纳入卷烟的烟草管理。第二，2018年4月，涉及到境外电子烟的买卖，国家烟草专卖局在5月18日公布了海上征税办公厅关于对电子烟以及新型烟品的定性等有关意见的函，文号是201839号。这个函涉及到含烟油的，即烟草、烟丝，将其作为正常的买卖处理；含烟油的，没有烟草烟丝的，将其作为电子烟处理。在2018年5月前，大量的电子烟相关的案件已经作为非法经营罪进行追溯，直到今天，山东省烟草公司的官方网站上还有一篇官方的维护，销售电子烟是电子产品，不属于违法销售。大量的司法实践中处理的案件，将电子烟鉴定为卷烟，在国家发生行政变动时，在行政过渡期之后，司法追溯尤其是刑事追诉是否也应该给一个更长的过渡期，行政认定的标准逐步上升为社会一般共识之后确实还有问题的话再启动刑事办法。

蔡道通（南京师范大学法学院）：

第一单元的问题，与第二单元的讨论主题，有密切的关联关系。这一阶段的问题思考，也会代表对第二单元相关问题的回答。通过刚才专业人士杨鑫同志的介绍，我大致知晓电子烟的两种基本的类型：一种与传统的烟草香烟有关，另外一种与传统的烟草很难说有直接的关系。但前者属于国家禁止经营的电子烟种类；后者属于取得许可可以经营的电子烟种类。可以说，这是新出现的、可以称之为“电子烟”新的形式、新品种，导致认定能否构成非法经营罪的新问题。这个问题需要理论与实践共同面对。此其一。其二，这是一种涉及行刑衔接与行刑交叉（行刑竞合）的案件类型。行政认定是刑事认定的前提与基础。如果行政执法部门按照行政法律、法规或者部门规章，在认定电子烟到底属于香烟，还是属于电子产品上，都有分歧，那么，将这种“电子烟”上升到刑法方面那必须要慎重考虑。这里涉及刑事违法性的判断问题。刑事违法性的判断，在法定犯中，具有独特的价值与意义。这与自然犯最为不同的地方。值得特别的重视。在法定犯时代，“不知法者不免责”一定有需要讨论与检讨的地方。因为市场主体的经营底线或者法律边界是，法无明文禁止皆可为。如果专业机构与专业人士都没有弄清楚，让市场主体和普通民众去作刑法性质的判断，可能会产生偏差，也导致法律强人所难。行政法上都有行政法规适用的过渡期，那么刑法的认定与判断，则更需要谦抑与审慎。其三，烟草与香烟本身的关系如何，也需要考虑。如果“电子烟”中的烟草本身就为法律、法规规定的专营、专卖物品，那么，刑法规制这种销售“电子烟”的行为，就具有正当性基础。但需要指出的是，毕竟它是以“电子烟”方式、或者新形式出现的，对销售这种被称之为“电子烟”的行为，到底有无明确的刑事违法性认识，仍然是值得研究的。更何况，含有烟草的电子烟是不允许境内销售的。法律、法规或者行政规章，禁止销售的产品，即根本没有“行政许可”可能性的情形，能否解释为非法经营罪，本身就面临规范解释的正当性前提的问题。因为非法经营罪的基本前提是可以销售，但必须经过行政特许或者行政许可。此时，我们难以用当然解释中的“举轻以明重”或者“举重以明轻”的规则解释这一问题，进而入罪。否则，就会颠覆非法经营罪的“经营”要求、合法前提与罪名设置的正当性根基。因此，我认为，对在条例修正之前发生行为的刑法规制，司法仍然需要谨慎判断。总体上，我很认同杨冬同志的整体思路和解释结论。

第二单元 非法经营罪中“国家规定”的理解

（一）主要问题

1.《烟草专卖法实施条例》修订前的相关规定能否解释为“国家规定”，烟油雾化型电子烟、加热不燃烧型电子烟在法律适用上有无差别？

2.《烟草专卖法实施条例》修订，而《烟草专卖法》没有修改，二者之间是何关系？

3.《烟草专卖法实施条例》修订前发生的无证经营电子烟行为能否适用，能否进一步适用到刑法的非法经营罪之中。

发言：

1.陈德（南京市建邺区人民检察院）：

根据我国刑法第225条规定，构成非法经营罪的一个重要前提，行为要违反国家规定。而刑法第96条规定，违反国家规定是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。换言之，国家规定的制定或发布主体只有全国人大及其常委会和国务院。作为国务院组成部门的国家部委办局等其它国家机关，如果没有经过国务院的授权，其所制定或发布的相关规范性文件，就不是刑法意义上的国家规定。

2021年11月10日，国务院发布第750号令，公布修改后《烟草专卖法实施条例》，新条例增加规定了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”这部新修订的行政法规，是首个将电子烟纳入规范管理的“国家规定”。而此前所有关于电子烟类的国家层面的规范性文件，均为国家烟草专卖局制定或发布，至多属于部门规章，有的甚至都未向社会公开，比如2017年6-10月发布的关于电子烟的三个“内部通知”。因此，这些规范性文件都不属于刑法意义上的国家规定。

司法实践中，对于2021年11月10日前发生的无证经营电子烟类的行为，能否认定为非法经营罪的“违反国家规定”，也存有很大争议。比如四川省广安市中级人民法院于2020年3月作出（2019）川16刑终162号刑事裁定书，对涉案电子烟弹是否属于烟草专卖品提出疑问，将一审已认定为非法经营罪的案件裁定发回重审。其主要理由为，关于电子烟是否属于《烟草专卖法》所规定的烟草专卖品，目前无相关法律法规明确，国家已授权国家烟草专卖局对新型烟草制品可以作权威解释。虽然，近几年全国各地也已相继判决了一批非法经营电子烟犯罪案件，但就是否违反国家规定的问题，控辩双方一直争论不休，各地的刑事判决书对此也未能展开充分说理，因此这个问题始终未能得到令人信服的解决。

周健（上海市虹口区人民检察院）：

在《烟草专卖法实施条例》修订之前，对于未经许可经营电子烟的行为能否认定非法经营罪确有争议，有不少司法机关判决认定构成非法经营罪，争议核心就是电子烟能否认定为“烟草”。随着《烟草专卖法实施条例》生效，非法经营电子烟构成非法经营罪没有异议，因为《烟草专卖法实施条例》属于行政法规，认定“违反国家规定”不存在障碍，但这也带来一个困惑，此前的判决是否合法有据，《烟草专卖法实施条例》生效之前的非法经营电子烟的行为能否追究非法经营罪的刑事责任。

第一个问题：《烟草专卖法实施条例》修订实施前，将电子烟认定为“烟草制品”是否合理有据

首先，要理解《烟草专卖法实施条例》修订前司法机关认定构成非法经营的实践背景和论证逻辑。我国《烟草专卖法》制定于1991年，最后一次修订是2015年，而电子烟进入大众的视野大概是在2017年以后，而且主要是境外流入境内。因此，不管是《烟草专卖法》还是《烟草专卖法实施条例》，对于电子烟是否系烟草制品均未明确。在这样的背景下，司法实务界运用扩张解释的方法，将电子烟认定为烟草制品，以解决立法规范不足的现状和困境。

其次，司法实务界的扩张解释并未违反无罪推定的基本原则。扩张解释自诞生起就充满争议，是否有违无罪推定和禁止类推解释的原则等。我国《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》均未对烟草以及烟草制品做概念的界定，只是通过列举的方式列明烟草专卖品和烟草制品的范围。譬如：《烟草专卖法》规定，“卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。”从列举的范围来看，电子烟似乎并不能称之为烟草制品。但《烟草专卖法》同时规定，“烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。”烟叶作为烟草制品的源头，属于国家专营范围，由此，烟叶的衍生品认定为烟草制品，属于国家专营的理解，不属于类推解释。电子烟大致分为烟油雾化型电子烟、加热不燃烧型电子烟两大类。对于后者，本身就是传统卷烟的抽吸方式的拓展而已，理解为烟草制品争议较小，此次《电子烟管理办法》直接规定，“加热卷烟”纳入卷烟管理，而非电子烟。对于前者，烟油的核心成分是烟碱，本质就是从烟叶中提取的尼古丁，也正因此，电子烟才会被称之为“烟”。如果烟油的本质和关键是烟碱的话，那将之理解为烟草制品，也并未超过“烟草”文义可涵摄范围，并不违背刑法解释的基本原则和限度。

由此可见，《烟草专卖法实施条例》修订实施前，司法实务界通过扩张解释，将电子烟作为烟草制品予以认定具有合理性。

第二个问题：《烟草专卖法实施条例》修订实施后，此前非法经营电子烟的行为能否以非法经营罪处理

首先，需要注意的是《烟草专卖法实施条例》修订实施后，司法实务认定其构成非法经营的逻辑与此前不同。由于《烟草专卖法实施条例》修订后，明确将电子烟参照卷烟等传统烟草管理，也即将电子烟明确规定为国家许可专营范围，如果行为人非法经营电子烟，直接可以认为“违反国家规定”，依法以非法经营罪予以处理。对于电子烟是否属于“烟草制品”，也不再是司法实务界需要考虑的问题。因此，《烟草专卖法实施条例》修订前后，司法实务认定的逻辑产生了变化，但并不能因此简单否定此前的逻辑论证思路。《烟草专卖法实施条例》修订后，仍未对烟草制品的概念作规定，只是规定，“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”，有观点就认为，根据此规定可以推导出“电子烟”不是烟草制品，是参照烟草专营而已。这是对《烟草专卖法实施条例》修订的误读，由于电子烟尚处于发展之中，能否成为传统烟草制品的替代者尚不可知，在《烟草专卖法》未修订的情况下，《烟草专卖法实施条例》也不适合对烟草的概念作界定，最大限度的满足对电子烟的监管需要，符合当前的实际。

其次，《烟草专卖法实施条例》修订后，电子烟的概念范围相较于此前有所扩展。最大的变化就是，不含烟碱的电子烟也是监管范围，也即，广义上的电子烟可能与烟草根本就没有关系，譬如：“烟油”里不包含任何烟碱成分的电子烟等。电子烟的国家标准，明确我国合法可上市交易的电子烟必须是含有烟碱成分，而且不可以是人工合成烟碱成分，行为人生产、销售其他所有不符合国家标准的电子烟都可能涉嫌非法经营罪。由此可见，《烟草专卖法实施条例》修订后，非法经营电子烟的内涵和外延相较于之前要大得多。

因此，对于《烟草专卖法实施条例》修订后，此前的非法经营电子烟的行为能否认定为非法经营罪，仍要有所区分，对于非法经营含有烟碱成分的电子烟的，仍可采用扩张解释的路径，以非法经营罪定罪处理，如果非法经营不含烟碱成分电子烟的，则不能认定为非法经营罪，因为此时的电子烟已经超出“烟草制品”的文义涵摄范围。

与谈：

李伟伟（南京市中级人民法院）：

非法经营罪是典型的法定犯，以违反国家规定为前提。违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《烟草专卖法实施条例》修订前的关于电子烟类的相关规定，有的是普通规范性文件，有的是部门规章，不符合刑法意义上的国家规定。关于这一点，我注意到刚才两位的观点基本是一致的。新实施的《烟草专卖法实施条例》第65条增加规定了电子烟等新型烟草制品参照卷烟的有关规定执行。该规定主要是考虑到近年来电子烟等新型烟草制品在日常生活及监管领域出现了一些新情况、新问题，推进电子烟监管法治化的要求。将电子烟等新型烟草制品参照卷烟的有关规定执行，将有效提升电子烟监管效能，有利于规范电子烟生产经营活动。但对于电子烟能否纳入非法经营罪的规制范围，不应一概而论，在进行刑法的适用与解释时，一方面要更新观念，辩证地看待不同环境下的行为，从而抓住其行为本质，做到刑法解释和适用的精细化和与时俱进。另一方面应坚持客观解释的原则，严格遵守罪行法定原则，不能仅因行为模式或性质的相似性或打击的必要性就援引相关的刑法规定，否则就会存在类推解释之嫌。

蔡道通（南京师范大学法学院）：

就我个人的基本观点与立场，在第一单元已经作了表达。就这个单元报告人的内容，在听了两位实务部门专家对相关的观点与逻辑分享后，我个人赞同陈主任的主张；认同周主任关于这个问题的概念思考与规范历史变迁的描述、解读；对第一与谈人李庭长的核心观点非常赞同。我个人认为，对于电子烟，现在的条例讲得很明确，要参照本条例卷烟的有关规定执行。但需要正视的问题是：加热不燃烧的电子烟，就可能不属于电子烟，但又是不允许在境内经营的产品。现有的取得烟草许可证的市场主体，并不当然取得这种产品的经营权利。这是一个“真问题”，看如何解决。条例的修改内容，对行政执法来说没有问题，但在之前发生的行为进行刑法入罪判断，我还是坚持认为要慎重。第一，罪刑法定原则的要求、违法性认识的，尤其是法定犯问题，决定了我们必须保持谨慎的认定立场。同时加之市场的活跃，所以与自然观不太相同，这对国家的规定仍然是司法需要重视的问题。第二，对于市场领域发生的行为，行政法的作用必须充分发挥，要把刑法真正作为“二次法”“最后法”。我们现在的问题往往是行政执法不力，甚至是前置法“供给”不足。一旦市场出了问题，或者问题变得严重，就亮出刑法利剑，直接进行刑法入罪判断。这对市场主体而言，有强人所难之嫌。第三，我个人体会是，有的案件，尤其是涉嫌经济犯罪案件，法官会议或者检察官会议对违法性认识与判断，都难以形成统一观点，甚至存在有很大争议。也就是说，法律的专业人士都会产生疑问，那么更别提市场主体与平民百姓了。第四，既然现在修正的条例，已经将电子烟纳入行政法执法范围，以后的刑法对此行为的入罪已经不太会成为问题。因此，对于法定犯，对条例修改前发生的行为，即便刑法“放过一马”，又何妨？对于刑法在内的整体法秩序，我们应当有足够的自信，对刑法的作用、功能，应当建立起理性的认识，尤其是对法定犯的作用。

孙国祥（南京大学法学院）：

电子烟这个问题之前了解过一点，当时国家对其没有太多的规制，根据刚刚对电子烟的介绍，基本上分为两类：烟油雾化型的电子烟，和加热不燃烧型的电子烟。在国务院发布的烟草专卖条例这么一个条例修改之前，经营电子烟的行为确实存在争议，相关的案例也有不同的判决，关键在于没有把电子烟明确规定为烟草专卖法上规制品。在去年11月10日条例修改的规定中，其中有一条，新型电子烟参照这个条例来执行的问题。这个单元涉及到的一些问题：

第一，修订以前，烟油、雾化型电子烟和不燃烧型电子烟和修订后在法律适用上有无区别？区别是显而易见的，当时法律上是没有明确规定，参照的一个拟制的规定将其纳入进去。新的实施条例实施以前，烟草专卖局的相关规定，可能对电子烟有所涉及，但确实跟法律规定而言，烟草专卖法的规定而言，它具有扩张解释之嫌，而且不具有国家规定型，不加烟草制品，和传统的卷烟肯定存在差异。

第二，烟草专卖法实施的条例的修订和烟草专卖法没有修改两者之间有无关系，我个人认为没有关系，即使没有修改，它具体的适用根据，对烟草专卖法本身的解释没有太大的影响。刑法的监管没有相应的修改，但是相关的概念与内涵在变化；

第三，烟草专卖法实施条例修订前发生的无证经营电子烟的行为是否适用这个条例，能否进一步适用在刑法的非法经营罪中？对此应该是没有太多争议，那么我个人也同意各位强调的，刑法也好，行政法也好，都要遵循罪刑法定原则，既然行政法规定了过渡期，那么刑事方面也应该规定过渡期，类似的司法解释也应该是这么来处理。

第三单元 无证经营电子烟能否认定非法经营罪

（一）主要问题

1.《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》没有修改的情况下，能否适用

2.无证经营烟油型电子烟、加热不燃烧型电子烟能否认定非法经营罪。

发言：

陈德（南京市建邺区人民检察院）：

根据《烟草专卖法》第二条规定：“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。”《烟草专卖法实施条例》第三条规定：“烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。” 两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于烟草专卖品的定义与前述法律相同，也采取列举的方式，明确为卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。

上述文件，均仅就“烟草专卖品”、“烟草制品”进行列举，但未就其外形、成分、含量等方面明确定义。而IQOS烟弹是新型电子烟，并不在上述列举范围内，因此此类烟弹可能既不属于烟草专卖品，也不属于烟草制品，是否符合上述规定规范的对象，存在很大争议。

2017年起，国家烟草专卖局通知要求将“进口加热不燃烧烟草制品”纳入烟草专卖管理。2018年5月18日，国家烟草专卖局办公室在向海关总署办公厅《关于电子烟等新型烟草制品定性等意见的复函》中，将无烟气烟草制品作为烟草专卖品中的烟丝进行监管；并将卷烟的特征归纳为：（1）全部或部分以烟丝为原料；（2）以包裹烟丝的形式制成；（3）可产生烟气后供抽吸或鼻吸。2018年6月18日，国家烟草专卖局《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》中，规定具备下列特征的产品属于《中华人民共和国烟草专卖法》所称卷烟：（1）全部或部分以烟丝为原料（2）以包裹烟丝的形式制成。国家烟草专卖局通过前述系列文件，将符合条件的电子烟弹纳入烟草专卖品的范畴，使行政处罚有了执法依据。但是，因此而构成非法经营罪由于是是否属于国家规定的争议，仍需进一步探究。

实践中也是认定不一，从裁判文书网查询可知，全国各地法院此类案件的公开判决书，虽以非法经营罪定罪处罚，但电子烟的性质归类却大有不同，有根据烟草质检报告结果认定为卷烟的，有依国家烟草专卖局有关文件认定为卷烟的；还有直接认定属于烟草专卖品。这些刑事判决认定不统一的情况，足以说明电子烟弹究竟属于何种性质，还存在不同认识，因此建议慎用尚未修改的有关司法解释。

另外，电子烟类的非法经营犯罪，究竟从何时开始计算，可能也存在争议。2021年11月10日新修订的《烟草专卖法实施条例》，虽然规定“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”，但也只是“参照执行”，根据立法技术用词的解释，那些明显与烟草特征不符的新型电子烟类制品，其经营不一定要取得烟草专卖许可。而从2021年起，国家烟草专卖局多次向各省级局发布通知，要求从事电子烟生产经营的市场主体，应当取得烟草专卖许可证。换言之，在此之前，国家并未强制要求必须“有证”才能经营电子烟，也就是默许“无证”经营电子烟。

葛永（南京市江宁区人民检察院）：

电子烟作为新兴烟草制品，受到许多年轻人的追捧，但是其危害性已经被证实，全世界目前有明确立法或正式宣布禁止销售电子烟的国家或地区已超过40个，我国并没有全面禁止电子烟弹的生产和销售，很多人基于高额的利润纷纷销售电子烟，甚至在微信朋友圈售卖的现象也屡见不鲜。但是根据我国相关法律规定，售卖电子烟同样需要烟草专卖许可证，因此司法实践中出现了大量售卖电子烟的非法经营案件。

我院在2019年办理了一批以微商出售的形式售卖“IQOS”电子烟弹的非法经营案件。我院在办理该批案件时，遇到了两个难题：一是涉案电子烟能否认定为烟草制品，二是其行为能否认定为非法经营。而这两个问题也恰巧是我们今天研讨的问题。

首先，我们要明确电子烟的种类，目前市面上主流的电子烟有加热不燃烧型电子烟和雾化型电子烟两种，二者最大的区别就是加热的对象物不同。加热不燃烧型工作原理是烟草薄片加热至200-300℃后产生含有尼古丁的气溶胶，供人吸食。雾化型是将含有尼古丁和香精成分的甘油或丙二醇溶液雾化成雾气，供人吸食。

对于加热不燃烧型电子烟能否认定为卷烟？能否认定为专营专卖？司法实践中争议很大。反对的观点认为，国家烟草专卖局2015年、2017年、2018年的相关通知和批复，系将加热不燃烧型的电子烟弹定义为卷烟，属于扩大专营专卖的范围，售卖该型电子烟弹不能以非法经营罪进行规制。认同的观点认为，加热不燃烧型的电子烟弹本质符合2015年国标对卷烟的定义，属于烟叶制品，如经过检验系真品卷烟，则属于烟草专卖品。我们在办理案件过程中形成一致的观点认为，根据加热不燃烧型电子烟的本质特征进行判断，烟弹填充物系烟叶，有烟纸包裹甚至有过滤嘴。烟草专卖局的相关通知和批复是对加热不燃烧型电子烟弹本身就是卷烟的工作提示，并不是给其新添定义、扩大烟草专卖品的范围。以烟叶为填充物的电子烟弹本身系卷烟，可以直接适用《解释》的规定，行为人在未取得烟草专卖许可证的情况下，销售电子烟弹，如其行为符合《刑法》第二百二十五条的规定，则构成非法经营罪。后我院以非法经营罪向法院提起公诉，法院在判决中予以采纳。

另外一种电子烟是雾化型电子烟，其吸食原料系含有尼古丁的烟碱等烟草提取物，不含烟丝，一般是液体形式的烟油。该型电子烟改变了烟草的物理形态甚至是化学成分。从我国相关法律法规及司法解释看，无论从《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》、还是《解释》来看，烟草专卖品和烟草制品中都不包括不含烟丝的雾化型电子烟，特别是烟草专卖法中对烟草专卖品进行了列举式的规定，雾化型电子烟也难以归类为其中任何一种，将雾化型电子烟认定为卷烟和专营专卖，从目前来看，缺少法律依据。此外，根据目前司法实践中的判例梳理情况来看，各地法院多将销售加热不燃烧型电子烟行为认定为非法经营，而几乎没有将售卖雾化型电子烟行为认定为非法经营的判例。

在适用刑法处理争议问题时，既要保护法益，又要是保障人权，且要力求二者的平衡。面对新事物不能对其相关概念在刑法意义上作出同时代的解释，有损法益保护，也不能盲目扩展“烟草专卖品”的外延，有损人权保障。换言之，为了保护法益，必须立足法条含义，防止罪刑法定原则成为无力解释和懒得解释的借口，同时为了保障人权，也不能超出刑法用语可能具有的含义得出解释结论。

陈轶群（浙江省杭州市余杭区人民检察院）：

一、《非法生产、销售烟草专卖品解释》没有修改的情况下，无证经营电子烟的行为是否可以纳入刑法规制范围

司法解释尚未修改关于烟草专卖品的范围,不影响非法经营罪的适用。非法经营罪是刑法中典型的行政犯，刑法将犯罪构成要件符合性的部分要素判断交由刑法以外的其他前置法律法规完成。在刑法分则未作明确规定的情况下，是否可以评价为专营专卖物品，需要根据前置法律规定进行判断，司法解释不能扩大、缩小专营专卖物品的范围，随着2021年11月《实施条例》的修订，电子烟已经纳入参照专营专卖物品管理的范围。

二、“无证经营烟油型电子烟、加热不燃烧型电子烟能否认定非法经营罪”。

（1）不能放弃对烟草专卖品的实质判断。新修订的《实施条例》将电子烟“一刀切”的纳入了参照卷烟管理的范畴，但电子烟并不是一个规范概念，似乎不宜认为所有电子烟都和刑法上“专卖品”画上了等号。需要纳入专卖品管理的“电子烟”本质仍然应当是一种烟草制品，其只是性状上与传统烟草制品有所区别。如果电子烟和传统卷烟的成分具有同质性，将这种类型的电子烟纳入专卖品管理符合刑法的实质解释的立场，但如果其成分只是一些烟草替代品、化学合成品，比如含有尼古丁成分的雾化型电子烟，主要物质为尼古丁（盐），而尼古丁盐是化学合成品，不仅能从烟草中提取，也可以从茄科植物的果实之中提取。如果其尼古丁成分不是从烟草中提取 ，而将之评价为烟草制品，进而将其认定为专卖品，我个人认为还有探讨的空间。

（2）不能忽略对公民违法性认识可能性的判断。非法经营罪是典型的行政犯，其行为一般不具有明显的伦理违反性，传统卷烟生产工艺、外观形态、大众认知经过几十年的发展已经定型，而目前市场上电子烟刚刚纳入监管范围，且产品鱼龙混杂，其生产工艺、规范、标准还不成熟，特别是一些电子烟产品在外观上根本不具有传统卷烟的外形，缺乏专门知识的普通公民很难区分出烟草专卖品与非烟草专卖品。在相关法律规定、国家标准、行业监管规定颁布初期，此时进行“知法推定” 是否妥当、是否符合民众的法律预期个人认为有商榷空间， 2022年10月1日开始实施的电子烟国标也给行业预留了5个月的缓冲期，在这种背景下，动用刑事手段更加需要慎之又慎。另外，考虑到电子烟的危害性、成瘾性有别于传统卷烟，对于非法经营电子烟的行为，可以考虑通过修改司法解释等方式适当地缩小对电子烟入刑的范围，设立有别于传统烟草制品的定罪及量刑标准。

与谈

李勇（南京市人民检察院）：

前面刚开始的争议比较大，但随着讨论的深入，形成了一些共识，至少是共识的端倪，后面随着谈论深入，相信共识越来越多。特别是今年的烟草专卖条例修改后，我们对电子烟的认识会随着时代的发展而发展。我认为，解决这个问题，需要把握以下四个方面：

第一，类型化认识电子烟。电子烟已经分化出不同的类型，关键分两类：一是加热不燃烧型的固体，另一类是雾化烟油型（液体）的，这两类对司法来讲意义很大，在当下需要普及这个认知。加热不燃烧型的电子烟，烟草部门认为这不是真正意义上的电子烟，而是跟传统卷烟没有本质差别，属于“电子卷烟”。我们在处理这类案件时必须首先要搞清楚技术问题，就是电子烟到底是个什么东西，有哪几种类型。事实上，加热不燃烧型的的电子烟就属于烟草制品，我们看加热不燃烧型电子烟的“烟弹”。“烟弹”这个术语是有误导的，它不是圆心的，不是“弹”，就是一支卷烟，只不过不是直接点燃，而是放在作为小电器的点烟器上进行加热。这个所谓的“烟弹”其中的过滤嘴是普通卷烟的过滤嘴，是烟草专卖物品，外面裹的纸叫烟纸，与普通卷烟没有本质差别，里面装的要“烟草薄片”。什么是烟草薄片呢，就是烟叶经过物理加工“造纸术”成薄片，这里是一个物理加工过程，不是化学反应过程，然后折叠条形像“书卷”一样用烟纸包裹起来。普通卷烟是烟叶做成烟丝用烟纸包裹起来。二者本质上没有差别。至于第二种液体的烟油型电子烟，里面装的东西就是烟液，这个液体是化学工艺加工形成的，里面有尼古丁、各种添加剂，看不到直接的烟草制品，与传统的烟草制品相差甚远。

第二，关于法律规定问题。刑法中非法经营罪第二百二十五条第一项中是这样规定的，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。《解释》将烟草制品解释为这里的专营专卖物品。对于第一种加热不燃烧型电子烟来说，其中的烟纸、烟草薄片无疑都属于烟草制品。那国家规定是如何规定的呢？1991年的《烟草专卖法》第二条：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝复烤烟叶统称烟草制品。1997年《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（1997年7月3日中华人民共和国国务院令第223号令）第三条规定“烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品”。上述两个法规属于国家规定没有争议，根据这两个法规，加热不燃烧型电子烟来说，其中的烟纸、烟草薄片无疑都属于国家规定的专营专卖物品。所以，无论是新条例实施前，还是实施后，加热不燃烧型电子烟都属于专营专卖物品，非法经营的，可以适用非法经营罪。至于烟油雾化型的电子烟，在条例修改前可能不属于专营专卖的烟草制品。

第三，条例的修改问题。条例对烟草专卖法的实施，既然条例规定了电子烟要参照执行，就是要执行，是一种法律拟制，条例是国务院令，不是可以选择执行或者不执行，司法人员没有选择不执行的权力。但新修订的条例的讲的电子烟主要指烟油雾化型，因为在他们看来烟草专卖法的征求意见稿写本法所指的电子烟不包括加热不燃烧型，因为它本来就是专营专卖物品。新条例实施前，无证经营油烟雾化型电子烟，不能入罪。

第四，违法性认识问题。行政犯的禁止错误会阻却责任。烟油雾化型电子烟的违法性认识会受影响，普通民众无法理解那个是香烟，所以这个是有禁止错误的问题，修订之后应当有过渡期，让老百姓逐步认识到那是烟。电子烟的许可证实质是指烟油型的许可证，加热不燃烧型的许可证就是原来的烟草专卖许可证。要对刑法的适用作出符合时代的解释，另一方面要遵循罪刑法定，对于加热不燃烧型的烟纸和烟草薄片，本来就是专营专卖物品，这个之前或之后都应该定非法经营罪。我们做个问卷调查，看看普通老百姓对于这个“加热不燃烧”型的烟弹如何认识，99%都会说这就是个香烟，但是烟油雾化型，做成奶茶杯、可乐罐等各种形状，你问问看，没吸过的90%的人不会说那玩意是香烟。

江溯（北京大学法学院） ：

我完全赞同李勇主任的观点。实际上是被“电子烟”这三个字给绑架了，就是在纠结到底是不是烟。第一种加热不燃烧型，不论是在2022年10月的规定，他就是烟草，他没有获得许可进行销售一定是构成非法经营罪的。第二种尼古丁雾化器或烟油性的电子烟，和通常所吸的烟是不一样的，原理上就不一样。为什么烟油性的电子烟如此风靡全世界，因为相关研究说这种将尼古丁雾化的方式是有助于解瘾。2022年10月1日之前，将其作为非法经营罪是不符合罪刑法定原则的，在10月1日之后，烟草专卖将电子烟进行参照来对其监管，未经许可销售电子烟的作为非法经营罪进行定罪问题不大。

孙国祥（南京大学法学院）：

主要问题就是关于办理非法生产销售烟草法律若干问题的解释在没有修改的情况下能不能适用的问题？电子烟有了条例的修改，但没有司法解释的修改，能否适用解释的问题。我个人主张在司法解释没有变化的情况下，但是条例已经修改的情况下，无证经营电子烟的行为是可以适用司法解释的，因为烟草专卖保护的是行政许可利益，《解释》的第一条第五款上规定的很清楚，既然相关的条例已经把经营电子烟的行为纳入专营专卖的范围内，这应该说是符合这个解释精神的。当然，行政许可意味着一种管制，刑法只对那些造成可能产生危害的违反管制的行为入罪，刑法是保护管制的最后手段，所以行政管制的范围和刑法所保护的范围可能会有不一致，行政管制的范围与刑法所保护的行政许可不完全一致。比如说传销，在行政法意义上有三种方式，包括团队计酬，但是刑法中的传销行为的范围小一点。所以总体上可参照这个司法解释当然，参照或拟制的行为和相对典型的规制对象一般有所区别，所以定罪量刑的标准能否完全适用存在一定的疑问，包括现在确定的定罪量刑的标准，那么对电子烟是否要提高一点，根据它的危害性。是不是可以做一些修改，所以针对电子烟的刑法规制，行政许可的保护，原来的司法解释有修改的余地。

第四单元 罪数关系及罪名界限问题

（一）主要问题

无证经营电子烟与生产销售伪劣产品（对于尼古丁、烟油含量超标的）、假冒注册商标罪、毒品犯罪（含合成大麻素）、走私犯罪之间的关系问题（加热不燃烧型电子烟国内不允许销售，对于走私后又出售是数罪并罚还是从一重处等）。

发言：

张骁骁（南京铁路运输检察院）：

我们院办理了2起侵犯商标的电子烟案件，1起是销售假冒注册商标的电子烟，1起是生产制作假冒电子烟，两起案件的电子烟都是烟油雾化型电子烟，即液态电子烟，我们在办案中向商标权利人了解过他们没有也不可能申请到烟草局的相关许可证，被告人更加不可能获得有关资格，犯罪时间都在2021年11月10日《烟草专卖法实施条例》发布之前，因此最终我们是以销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪分别向法院提起公诉，并得到法院有罪判决。我结合实践办案做一些简要汇报。

一、关于罪名的适用

在办理涉电子烟的知识产权案件过程中，我们关注的不仅仅是电子烟商标是否与权利人注册商标相同？还要关注到涉案电子烟是否属于烟草制品？是否需要取得经营证件？电子烟产品质量本身是否合格？电子烟内是否掺毒品？这关系到罪数的问题，或者说是罪名上存在竞合的可能。

1.2021年11月10日《烟草专卖法实施条例》之前，生产销售烟油雾化型电子烟，如果侵犯权利人商标的，涉嫌假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪，不构成非法经营罪，但可能涉嫌生产销售伪劣产品罪、毒品犯罪等，需根据在案有关产品质量鉴定、商标鉴定、违禁品鉴定等证据，准确认定构成一罪，还是两罪竞合从一重。在这之前，生产销售加热不燃烧型电子烟，可能涉嫌非法经营罪。

2.2021年11月10日《烟草专卖法实施条例》之后，生产销售各类电子烟，不管是烟油雾化型电子烟还是加热不燃烧型电子烟，如果侵犯权利人商标的，涉嫌假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪，同时可能涉嫌非法经营罪、生产销售伪劣产品罪、毒品犯罪等，此时应根据从一重原则，准确定性。

需要说明的是，根据《食品工业基本术语》对食品的定义，食品不包括烟草或只作药品用的物质。因此，烟草不属于食品，因此电子烟纳入烟草制品规范管理后，也不应当属于食品类，故不涉及生产销售有毒有害食品罪或生产、销售不符合安全标准的食品罪。

二、准确定性的关键证据分析

关于以上一行为触犯多罪名的想象竞合问题，我个人理解是，必须尊重全案客观证据，择一重定罪量刑。是否涉及非法经营罪，根据案发时间，依从旧兼从轻原则，以及烟草局出具有无专营资格的材料等，即可判断是否构成非法经营罪。但关于涉其他罪名，认定犯罪行为的性质关键取决于侦查取证的方向和结果。检察机关在提前介入引导侦查方面应发挥积极作用，结合证据情况，以择一重为原则，引导公安机关侦查。结合本院办理电子烟案件来看，遇到鉴定证据上的几个难题：

第一，关于是否涉伪劣产品，经咨询南京市产品质量监督检验院、江苏省产品质量监督检验院、上海市质量监督检验技术研究院，均无法对电子烟产品的质量及安全性进行鉴定。电子烟统一由烟草局管理之后，烟草检验部门（由省级以上烟草鉴定机构）是否能够对电子烟质量或安全性予以鉴定？——现场江苏省烟草质检部门答复2022年10月起他们有资质对电子烟质量进行鉴定。

第二，关于是否涉毒品，经咨询南京市公安局禁毒部门对涉案电子烟是否含有毒品成分予以鉴定，该部门答复结合市面上掌握的含有毒品成分的电子烟的销售价格区间，以合成大麻素的电子烟为例，销售价格大多上百元，要考量犯罪成本，我院办理的案件电子烟销售金额6-14元，不建议做毒品成分检测。如若遇到被告人供述掺入毒品或者销售价格较高的情形，应当引起重视，对涉案商品鉴定是否含有毒品以及所含毒品的量。

第三，关于是否涉走私犯罪，由于电子烟产品存在国外进口、销于国外，可能涉嫌走私犯罪，应结合是否存在偷逃应缴税额、是否在明知掺有毒品的情况下将电子烟销往国外等证据，判断是否构成走私普通货物、物品罪或者走私毒品罪。

补充关于电子烟油成分的鉴定，电子烟中尼古丁成分含量是否可能超标，严重影响人体健康，值得关注和思考。如前所述，电子烟不属于食品，尼古丁成分超标是否涉嫌犯罪，涉嫌何种犯罪，还需要进一步探讨。我院办理的案件均为烟油雾化型电子烟，被告人使用的烟油系从生产商处购买，经调查了解，有关生产商生产的烟油具有成分达标说明。但值得思考的是，如果被告人购买的烟油来自无资质的作坊，相关尼古丁的成分如何检测是个现实难题。——现场质检部门的答复是2022年10月起他们有资质对电子烟成分等进行鉴定。

吕大泉（南京市公安局）：

无证经营电子烟与生产销售伪劣产品（对于尼古丁、烟油含量超标的）、假冒注册商标罪、毒品犯罪（含合成大麻素）、走私犯罪之间的关系问题（加热不燃烧型电子烟国内不允许销售，对于走私后又出售是数罪并罚还是从一重处等）。

一、罪数：

1、《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条　生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。　销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。　伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第五条：　行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》理解与适用，对非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为如何准确定性，实践中认识和处理不一，因此，《解释》第一条规定了非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，根据具体犯罪情形，分别按照刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪、第二百一十三条假冒注册商标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪、第二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和第二百二十五条非法经营罪等五个罪名定罪处罚。实践中，假烟一般是指既假冒又伪劣的卷烟、雪茄烟，这些假烟冒用正规生产厂家的厂名、品牌、商标，其原料、配方及生产工艺均达不到正规生产厂家的合格产品要求，以假充真、以次充好。对于生产、销售假烟的行为，销售金额达到五万元以上，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。根据《烟草专卖法》有关规定。卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。烟草制品商标标识必须由省级工商行政管理部门指定的企业印制；非指定的企业不得印制烟草制品商标标识。实践中，制售假烟一般都假冒他人注册商标品牌。

（五）关于涉烟犯罪中的竞合问题

实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，可能同时触犯数个罪名。如生产、销售假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟的行为，既可能构成生产、销售伪劣产品罪，又由于侵犯了他人的注册商标权，可能构成侵犯知识产权犯罪，同时，由于卷烟、雪茄烟属于国家法律规定的专卖物品，又可能构成非法经营罪。对此，《解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这样规定也与以往司法解释如“两高”《伪劣商品解释》、《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等的相关规定一致。如《伪劣商品解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

二、毒品犯罪

2021年5月11日我国公安部、国家卫生健康委员会和国家药品监督管理局联合发布《关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18中物质列入的公告》，决定正式整类列管合成大麻素类精神活性物质，并新增列管氟胺酮等精神活性物质，自2021年7月1日起实行。根据国家禁毒委员会办公室关于印发《3种合成大麻素依赖性折算表》通知的规定，该合成大麻素3，3-二甲基-2-[1-（5-氟戊基）吲唑-3-甲酰氨基]丁酸甲酯（英文简称：5F-ADB）1克相当于海洛因14克。

合成大麻素类物质往往被不法分子添加入电子烟油中或喷涂于烟丝等介质表面，冠以“上头电子烟”之名在娱乐场所等进行贩卖，因其外表与普通电子烟相似，故具有较强迷惑性，不易被发现和查处，严重破坏毒品管制秩序，危害公民身体健康。烟丝中有合成大麻素无烟草制品，构成贩卖毒品罪；同时卖，数罪；既有合成大麻素又有烟草制品，从一从重。

案例：2021年9月9日，被告人周某某在家中向李某某贩卖“马伯伦手卷烟香草味”烟丝一袋（净重6.17克）时，被警方现场查获。警方在其家中查获“烟丝”三袋，分别净重51.68克、72.66克、9.87克。经鉴定，查获的烟丝中均检出5F-ADB成分，含量在0.26%-0.39%之间。法院以贩卖毒品罪判处被告人周某某有期徒刑一年，并处罚金2000元。

最高人民法院发布2022年十大毒品（涉毒）犯罪典型案例（2022年6月25日）:2021年7月1日至8月21日，被告人万某1在明知合成大麻素类物质已被列管的情况下，为牟取非法利益，通过微信兜售含有合成大麻素成分的电子烟油，先后六次采用雇请他人送货或者发送快递的方式向多人贩卖，得款共计4900元。被告人黄某2两次帮助万某1贩卖共计600元含有合成大麻素成分的电子烟油，被告人刘某3帮助万某1贩卖300元含有合成大麻素成分的电子烟油。为掩饰、隐瞒上述犯罪所得的来源和性质，万某1收买他人微信账号并使用他人身份认证，收取毒资后转至自己的微信账号，再将犯罪所得提取至银行卡用于消费等。同年8月23日，公安人员在万某1住处将其抓获，当场查获电子烟油15瓶，共计净重111.67克。次日，公安人员在万某1租赁的仓库内查获电子烟油94瓶，共计净重838.36克。经鉴定，上述烟油中均检出ADB-BUTINACA和MDMB-4en-PINACA合成大麻素成分。法院认为，被告人万某1、黄某2、刘某3向他人贩卖含有合成大麻素成分的电子烟油，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案由江西省南昌市西湖区人民法院一审，南昌市中级人民法院二审。

三、“先私后售”行为的实务处断。

走私罪作为中国现代化进程中最早最典型的一类经济犯罪，行为人在国外购买烟草——实施逃避海关监管的运输、携带或者邮寄行为将烟草运至境内——在境内销售该宗走私烟草。根据这一行为模型，烟草“先私后售”行为在客观上存在触犯走私犯罪与非法经营罪罪刑规范的可能，罪数问题理论判断与处置结论冲突的问题由此产生。

案例1：2015年12月25日，山东省威海市中级人民法院对刘某甲、刘某乙、陈某等走私普通货物罪、非法经营罪一案做出判决，认定被告人构成走私普通货物罪。判决书认为，走私香烟并销售的行为属于吸收犯，即前行为是后行为的所经阶段，后行为是前行为的当然结果，香烟系国家限制进口的货物，对于被告人而言，无论是出于自用、销售牟利抑或其他目的，其行为与结果与扰乱市场秩序具有一定关联性，比较该行为破坏的法益，破坏海关监管秩序后果更加严重于破坏市场经营秩序，因而非法经营行为被走私行为所吸收，对同一事实不宜重复评价，或者割裂开来做出不同性质的评价。

案例2：2015年2月9日，浙江省温州市中级人民法院审理的徐某非法经营罪一案，被告人徐某在没有烟草专卖许可证的情况下，从意大利米兰以43欧元、47欧元的价格购入万宝路香烟，未向海关申报，通过意大利至国内的航班将香烟偷运入境，以每条香烟420元至480元人民币不等的价格销给位于温州市大南路4号的繁荣烟酒行，非法销售金额达28万余元。判决书认为，“其行为同时触犯了走私普通货物罪和非法经营罪两个罪名，但由于走私行为与销售行为是在同一犯意支配下且具有上下承接的紧密联系，应根据吸收犯的理论择一重罪处断，而根据本案情节适用的非法经营罪法定刑重于走私普通货物罪，故对被告人徐某以非法经营罪定罪处罚。”

案例3：2016年6月26日，浙江省绍兴市中级人民法院审理的俞某等犯走私普通货物罪、非法经营罪一案中，俞某、孙某直接组织或参与他人走私香烟入境，而后转卖给汪某、林某、陈某，由后三人再进行非法销售。法院认定俞某、孙某构成走私普通货物罪，其他三人构成非法经营罪。

案例4：江苏省高级人民法院李学善等人走私普通货物、物品、非法经营案。2012年下半年至2013年10月，被告人李京花逃避海关监管，通过组织他人采取随身携带的方式，将其在韩国免税店购买的香烟、酒、电饭锅等货物走私入境。被告人李学善明知李京花的香烟为走私货物，仍然多次向李京花直接购买并存放于家中。2013年2月至2013年10月，被告人李学善未经许可，向被告人郭向东等人销售韩国香烟，非法经营数额共计人民币1238950元；被告人郭向东未经许可，将从被告人李学善处购得的韩国香烟销售给于某等人，非法经营数额共计人民币1225300元。本院认为，原审被告人李京花构成非法经营罪。原审被告人李学善犯走私普通货物罪和非法经营罪，依法应予以数罪并罚。

不是牵连犯：牵边关系一般需从客观上进行限定，只有某行为是另一行为的通常手段时，才认为有牵连关系（即“类型说”，特定类型化的手段-目的，原因-结果关系才是牵连关系）。对于“通常手段”，刑法限定的较为狭隘，最常见的就是伪造后诈骗情况。象为了受贿而滥用职权的情形，一般不认为是牵连犯，而应数罪并罚。

不是吸收犯。数个行为将是必经阶段、必然后果的关系。通常为违禁品犯罪又持有，入户犯罪等。盗窃毒品后后贩卖的;套取金融机构信贷资金后高利转贷的;向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚;　挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚;非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、抢劫、持有、私藏、走私枪支、弹药、爆炸物，并利用该枪支、弹药、爆炸物实施故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

不是事后不可罚：同一对象、同一类法益，前行为已评价。行为人走私武器、弹药进境后，又非法出售的，应另成立非法买卖枪支、弹药罪，与走私武器弹药罪数罪并罚。

最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）（2016年5月9日最高人民法院审判委员会第1682次会议通过，自2016年8月2日起施行 法释〔2016〕17号）第八条:实施破坏海洋资源犯罪行为，同时构成非法捕捞罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、组织他人偷越国（边）境罪、偷越国（边）境罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。有破坏海洋资源犯罪行为，又实施走私、妨害公务等犯罪的，依照数罪并罚的规定处理。

与谈：

李鹏（南京市人民检察院）：

刚刚大家把电子烟是不是烟这个话题又拓展到一个新的领域，随着去年将合成大麻素作为毒品进行列管，一些吸食人员将合成大麻素借助电子烟这个载体来传播，对社会带来较大危害。合成大麻素被列管之后，也遇到了各种各样的困难，主要有两个方面：第一，主观问题。行为人能否认知到所吸食的是毒而不是烟，对于主观违法性认知的判断会涉及对贩卖行为能否按照毒品犯罪来打击。仅从含有合成大麻素电子烟的外观上来，看很难和毒品联系起来，所以嫌疑人提出最多的辩解是“我不知道里面有毒品成分”。这是实践中最常遇到的问题，个人认为，只要行为人能够认识到行为的违法性，且能够知悉吸食之后“特殊”功效，可以推定主观明知。第二，数量认定的问题。可以分为两个层面。一是，对于电子烟烟弹重量如何计算的问题，从现在查处的一些案件来看，很多都混在普通烟弹里，比例达到1:4甚至更高，这类“辅料”的重量要不要计入总重量，这与传统毒品中“辅料”比例偏低的情况有所不同。第二，折算的问题。对于一些传统毒品，司法解释都有明确的规定成分比例。新型毒品虽有依赖性折算，但能否等同于刑法定罪量刑的比例折算，会出现罪责刑不相适应的情况，在处理这类案件时，还需要兼顾新型毒品的含量、使用范围来综合评判。

江溯（北京大学法学院）：

就这个单元所讨论的问题是关于竞合和数罪的问题。第一，这个材料谈的是无证经营的电子烟中尼古丁等不符合相关标准，那么可能同时构成生产销售伪劣商品罪，这可能是属于法条竞合的关系而从一重论处；第二，涉及到假冒商标罪、电子烟非法经营罪罪名罪数的问题。这其中更多的情况是先假冒注册商标，再无证经营，那应该还是按照牵连犯非法经营罪来定。如能同时构成非法经营罪和毒品犯罪的话，是属于法条竞合的关系而从一重论处。其中比较复杂的是，先走私加热不燃烧电子烟，随后又出售了，这个可能会存在疑问，是走私罪和洗钱罪两个罪名还是数罪并罚？如果是窝藏、持有、转移这类物理的方式，那么这个情况下，指定上游的犯罪就可以了，但是如果采取化学方式，通过金融机构将资金洗白或是通过把财物转化为现金这种方式改变了形态，这种情况下数罪并罚更妥当。法条中的一项主观问题，为掩饰隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，如走私后又出卖了所走私的物品，在自洗钱和上游犯罪是否数罪并罚，这个如何理解构成要件仍需思考。

钱叶六（华东师范大学法学院） ：

今天下午的研讨让我大开眼界，也令我受益匪浅。以下我主要谈两点：一是关于两种电子烟及无证经营行为的性质。烟油雾化型电子烟虽名为“电子烟”，但正如江溯教授所言，可能咱们被这个“电子烟”的名称绑架了。据相关资料介绍，烟油雾化型的电子烟实际上是一种微电子雾化设备，模拟吸烟时产生的烟雾，让烟民吸食的一种产品，因而不具有卷烟的性质，由此，在《烟草专卖法实施条例》实施之前，烟油雾化型电子烟不属于烟草、卷烟的范畴，更多的是属于烟草的替代品，以往的司法实践有关将烟油雾化电子烟解释为卷烟，将无证经营该种电子烟的行为认定为非法经营的做法，形为扩张解释实为类推解释，有违罪刑法定原则之嫌。但加热不燃烧型电子烟属于“低温卷烟”，属于烟草专卖法规制的卷烟的范畴，因此未经许可，非法经营此类电子烟的，可以认定为非法经营行为。但在2021年11月10日第三次修订的《烟草专卖法实施条例》实施之后，即使烟油雾化型的电子烟原本不属于卷烟，但基于该条例第65条所做的“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”之规定，无证销售、经营烟油雾化型、加热不燃烧型电子烟，或者其他新型电子烟的，有构成非法经营罪的余地。

二是无证经营电子烟过程中，存在生产、销售假冒他人注册商标的加热不燃烧型电子烟的，属于一行为处罚两罪名，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。无证经营烟油、尼古丁含量超标的电子烟的，不仅扰乱了市场经济秩序，而且会对烟民的身体健康产生健康危害，属于生产、伪劣销售商品行为，达到构罪标准的，应依法认定为生产、销售伪劣产品罪。行为人的行为同时构成非法经营罪的，同样属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，择一定罪处罚。对于行为人走私电子烟入境后又销售的，行为人实际上实施了两个行为，分别构成走私普通货物、物品罪和非法经营罪。就走私和销售的关系来看，前后两个行为通常具有关联性，可以说属于手段行为和目的行为关系，构成牵连犯，应择一重罪处段。当然，这个问题值得进一步探讨。

会议总结

孙国祥（南京大学法学院）：

就前几个问题总结一下：（1）关于经营电子烟能否构成非法经营罪，对于新条例实施之前的加热不燃烧型电子烟能否以非法经营罪处理，大部分意见认为其本身就是电子烟的一种，与传统的卷烟只是加热方式不同，实质上没有区别，完全符合烟草专卖品规制的范围，应该可以成立。（2）但对于新型烟油型电子烟能否构成非法经营罪，在条例实施之前大家比较一致的观点是不能用非法经营罪规制，在条例实施之后能否规制也有不同意见。我倾向于在新条例实施之后能够规制，即只要是行政机关认定的属于电子烟范围的，都属于规制范围。但在认定数额上，在量刑标准上，可以留有一定空间，进行精确化地认定，以达到罪刑相适应的效果。

李勇（南京市人民检察院，全国检察业务专家）：

关于罪数问题总结如下：（1）如果行为人的行为同时存在假冒伪劣或者假冒他人的注册商标，那么存在同时触犯生产、销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪的问题，这种情况下，一种观点认为是法条竞合，一种观点认为是想象竞合。我倾向于认为，想象竞合，原因在于非法经营罪与假冒注册商标、销售伪劣产品罪之间法条上并不存在天然的逻辑上的交叉、重叠关系，属于想象竞合。（2）关于在烟油型电子烟中掺入合成大麻素，从一重处，定相应的毒品犯罪，但是实践中的难点在于主观明知、数量认定、量刑平衡等。（3）关于走私电子后又销售的行为，一种观点认为属于走私犯罪与洗钱罪数罪并罚，一种观点认定是走私犯罪与非法经营罪牵连犯，从一重处。我倾向于认为，后面的销售行为属于一行为同时触犯洗钱罪与非法经营罪，想象竞合，从一重处，然后把这个重罪名与前面的走私犯罪数罪并罚（二者不具有通常使用的手段的牵连关系）。

本次研讨达成了重要共识，形成了丰硕成果，对于解决司法实践争议具有重要意义。